شده؛ مثل سند مجعوله و مزوّره و مصادیق ماده 100 ق.ث یا هر سندی که قوانین موجد حق را نقض کند یا هر سند خلاف عفت عمومی و هر سند خلاف قوانین اساسی و پایه و آمره و نظم عمومی. آیا اگر چنین اسنادی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم و ثبتگردد، همان برخوردی را بایدکرد که بالعکس سندی که باید ثبت میشده و نشده است؟
4-2- مفهوم مخالت ماده 48 حجّت است
ما معتقدیمکه دو روی سکه48 مستلزم بطلان مصادیق آن است. سندیکه باید ثبت میشده و نشده و سندیکه نباید ثبت میشده و شده هیچ تردیدی نیستکه اسنادیکه«نباید» باطل و بلااثر وبعضاً فینفسه جرم کیفری است و هیچ اعتبارحقوقی و رسمیت اداری ندارند همینگونه است معنای عدم پذیرش در منطوق 48 سندی که «باید» و ثبت نشده تفاوتی با سند «نباید» ندارد در علم اصول حجیت مفهوم مخالف ثابت است.
5-2- اقران و مماثل «عدم پذیرش»
در مقررات استخدامی گفته میشود مثلا لیسانس فیزیک برای معلمی فیزیک یا انتخاب قاضی و وکیل و سردفتر از بین دارندگان لیسانس حقوق انتخاب شوند آیا اگر این دو جا به جا شوند، «پذیرفته می شوند» لیسانس فیزیک برای قضاوت و لیسانس حقوق برای معلمی فیزیک.
آیا لیسانس فیزیکبرای قضاوت باطل است؟ پروانه لیسانس فینفسه خیرباطل نیست ولی برای استخدامقاضی، بله، پاسخ مثبت است بابطلان فرقیندارد. وقتی پروانه لیسانسفیزیکپذیرفتهنمی شود؛ قبول نمیشود، ترتیب اثر داده نمیشود، حتی اگر پذیرفته شود یا ترتیب اثر داده شود؛ جرم کیفری ومستلزم مجازات عمومی و انتظامی و مسئولیت مدنی است(ماده 73 ق.ث) چه فرقی با بطلان دارد؟
«وجود» این پروانه شناسایی نمیگردد، نباید آن را اخذ کرد و نباید بدان هیچ ترتیب اثری داد، حتی ثبت نام کردن برای امتحان قضاوت به استناد این پروانه از طرف اداره دولتی که ثبت نام را به عهده دارد،جرم است و غیر قابل قبول و این بدین معنی است که اداره مرقوم به محض آن که متوجه شد و دریافت پروانه ارائه شده لیسانس حقوق نیست باید رد می کرد و از ارائه خدمت امتناع می کرد و هیچ ترتیب اثری نمیداد و این تفاوتی با بطلان ندارد. درقوانین شکلی صدها «عدم پذیرش» داریم. درقانون ثبت میگوید؛ اعتراض بعد از انقضای موعد «پذیرفته نمیشود». دعوای عین و منافع و قیمت بعد از ورود ملک به دفتر املاک «پذیرفته نمیشود» تجدید نظر و فرجام خواهی و اعاده دادرسی و … بعد از انقضای مواعد «پذیرفته نمیشود».
ملاحظهمیشودکه درتمام موارد ومصادیق«پذیرفتهنمیشود» مساوی«عدم» است، مساوی«بطلان» است.
مرحوم دکتر عبدالحسین علی آبادی در استدلال خویش در مقدمه رأی وحدت رویه 43 مورخ 8/10/51 میفرمایند: دلیل اعم از آن استکه به استناد آن ارائه دهندهاش محکوم شود یا حاکم . دیوان عالی با رد نظریه ایشان در واقع معتقد است که دلیل باید (اقل مراتب) بظاهر دلیل باشد، شبیه دلیل قانونی باشد. نوشتهای که به وضوح سرشار از الفاظ رکیک و ناسزاست باید اخذ و«پذیرفته» شود و رسیدگی قضایی شود و بعد مردود اعلام گردد و استناد کننده و ارائه دهندهاش محکوم گردد؟ کسی که آلات و ادوات عینی جرم را ارائه میدهد و ادعائی مطرح و حقی مطالبه میکند، آیا باید از او «پذیرفته» و رسیدگی شود و بعد محکوم و مردود گردد؟ آیا مقام قضایی چنین اهانتی میپذیرد؟ آنچه که به وضوح دلیل محسوب نیست و موضوع بطلان قانونی است یا مصداق جرم است آیا نباید در نگاه اول محکوم و مردود گردد؟ آیا سزاوار نیست که اساساً پذیرفته نشود؟ آیا همان دانشنامه فیزیک برای قضاوت نیست؟
6-2- چرا فقط «عدم پذیرش» سند غیر رسمی
1-6-2- سابقه تاریخی
قانون ثبت مصوب سال 1310 یعنی 80 سال پیش است. اوضاع فرهنگی و اجتماعی و سیاسی آن روزگار را در نظر آورید، نقش روحانیون و علما را در تنظیم اسناد مردم و قضاوت بین مردم و نفوذ آنان در اجتماع آن روز را در نظر آورید، جامعه ای که عموما سواد خواندن و نوشتن نداشته است حتی عموم مردم از تنظیم سند عادی به دلیل بی سوادی محروم بوده است و جامعه ای که طبق منابع اسلامی و فقهیاش علیرغم توصیه به کتابت دین در متون دینیاش (آیه 280 سوره بقره) کتابت حجیّت شرعی نداشته و دلیل محسوب نمیشده و آزادی قراردادی و عقود رضایی حاکم بوده و احتمالا امر به ثبت رسمی (هم ملک و هم سند) را خلاف شرع میدانسته، مقنن در چنین فضایی چگونه می توانسته امر «مجاز و مشروع» شرعی را صراحتاً «ممنوع» و «باطل» قلمداد کند و امر احتمالا «نا مشروع شرعی» و «غیر معمول و نا متعارف» ی را «الزامی یا اجباری» کند؟
فلذا مقنن با عنایت و توجه و دقت به این موضوع و جو حاکم و با زیرکی، اعلام داشته است؛ حاکمیت امر به ثبت میکند، و بر ثبت مزایایی مترتب میکند و از ثبت شده به کاملترین وجه حمایت میکند، و معتبر و رسمی میشمارد ولکن؛ از آنجا که اختیار شما در دست ما نیست و الزام و اجبار فردی مقدور و میسر نیست؛ بر «اقدام شما» اعتباری قائل نمیشویم و آن را نمیپذیریم، و هیچ ترتیب اثری بدان نمیدهیم، اختیار شما را نداریم، هرچه میخواهید بکنید، لیک اختیار خود را داریم، کرده شما را به رسمیت نمیشناسیم و ترتیب اثر نمیدهیم. حقا و انصافا مقنن بدین وسیله «امر ثبت ملک و سند» را در فضای آن روز جامعه وارد دنیای حقوق کرده و مردم را وادار به آن کرده، بدون کمترین اعتراض و مقاومتی، مسلما اگر به صراحت، تنظیم سند عادی را باطل اعلام میکرد، ممکن بود، حقوق ثبت، بیش از اینکه هست مورد عدم توجه و عدم اقبال مردم قرار گیرد و یا مخالفتهای علنی علماء و مراجع وقت را برانگیزد و علمای طراز مثل شورای
نگهبان امروز به جرم «خلاف شرع»؛ اصل آن را مردود و مطرود کنند و هیچ گاه «ثبت» پای نگیرد.
2-6-2- سوابق فقهی
هیچ تردیدی نیست که در فقه شیعه، اصل رضایی بودن عقود و معاملات حاکم بوده و در جانب ادله اثبات نیز نوشته، حجت شرعی محسوب نمی شده است و یقینی نبوده و اگر نوشتهای سبب علم میشده است، حجیّت و قطع ناشی از آن مستند به علم قاضی بوده نه نوشته مذکور. فلذا امری که حجت نبوده و نیست؛ نمیتواند موضوع امر و وجوب قرار گیرد و امر خلاف آن(وجوب سند) ممکن است خلاف شرع نیز تلقی گردد.
7-2- چرا فقط «سند غیر رسمی» و نه ادله دیگر
اولا؛ قانون ثبت مقدم بر قانون مدنی است و تا سال 1314 جلد سوم قانون مدنی در ادله اثبات دعوا تصویب نشده بود و ادله اثبات دعوا مبنای قانونی نداشته فلذا ادله اثباتی بجز آنچه مقنن ثبت بدان پرداخته و تصریح کرده عملا وجود نداشته فلذا قانون ماهوی و قانون الزام آور دیگری وجود نداشته تا ارائه دلیل اثباتی را مجاز و انواع آن را احصاء کرده باشد تا شبههای باشد که مقنن ثبت دفع آن را واجب ببیند، اگر زمینهای برای این شبهه موجود می بود، قطعا آن را دفع میکرد.
ثانیاً؛ امکان جمع دلیل و مدلول فقط در سند ممکن است در ادله دیگر (اقرار، شهادت، سوگند و …) امکان تجمیع این دو وجود ندارد، بنابراین مقنن سند عادی را محل شبهه میدیده است، به صراحت آن را رد کرده است و خصوصا از آنجا که در ملک درجریان ثبت پذیرفته بود؛ باید تصریح به رد در ملک ثبت شده میکرد و این شبهه را نیز با امر به سند رسمی و منع عادی مردود کرده است.
ثالثا؛ فرض ماده 22 هرچند فی نفسه خود یک استثناء بر آزادی قراردادی و حکومت اراده و رضائی بودن عقود است ولکن خود فی نفسه بسان اصلی جلوهگر شده و این اصل نیز استثنائاتی پیدا کرده است.ثبت ملک و آثار آن برای مالک رسمی مندرج در دفتر املاک و سند مالکیت محترم و باقی است مگر؛
این «مگر»، همان مصادیق استثناء بر استثناء است که خود فی نفسه منوط به نصّ است هر استثنائی محکوم به اقل متیقّن است. در هر استثنائی اکثر مشکوک محکوم به اصل است. در این مورد نیز، سند رسمی نقل، اقل متیقن و الباقی تماما، اکثرمشکوک و ملحق به اصل(فرض22) است فلذا اگرمقنن ماده48 را انشاء نکرده بود، در بروزشک، باید سند عادی را محکوم به رد و مصداق اکثر مشکوک میدانستیم و رد میکردیم.
اکنون حال و حکم سایر ادله واضح است، نمیتوانند چنین صلاحیتی که سند رسمی دارد را دارا باشند و حتی نمیتوانند از این حیث همسنگ سند عادی محسوب شوند و قطعا محکوم به رد نظیر اکثر مشکوک هستند.
3- صورت یا معنا (ثبوت یا اثبات) کدام مردود است؟
1-3- در مصادیق مخالف(ضدّ 48) ثبوت و اثبات هر دو مردود است
در مصادیق مفهوم مخالف(ضدّ 48) تردیدی در مردود بودن ثبوت و اثبات نیست. در ماده 48 اختلاف نظر شدید است و این اختلاف به ثبوتی و اثباتی معروف است که مفصل بحث در فصل بعد خواهد آمد، در اینجا با تفسیر حقوق ثبت پاسخ مختصر و مبتنی بر حقوق موضوعه ارائه میگردد.
آیا مصادیق ماده 48 «سند» باطل و مردود است یا «مسند»؟

در مفهوم مخالف ماده 48 اسنادی که «نباید» ثبت شوند و شده اند؛ هیچ تردیدی نیست که سند و مسند هر دو باطل است. صورت و سیرت یا ماده و معنا هر دو مردود است.
اساسا در اینگونه مصادیق، اصل بطلان؛ مستند به نداشتن مسند یا معنی یا سیرت است، علت اساسی بطلان، نداشتن ثبوت است، خلاف واقع یا حقیقت یا خلاف قواعد و قوانین نظم عمومی و اخلاق حسنه و عفت عمومی است یا شاید مصادیق فی نفسه، ادوات و ابزار جرم است فلذا عقلا و منطقا محال است که بطلان و رد را شامل صورت تنها بدانیم یا شامل سیرت و معنا ندانیم. چنین احتمال و چنین امکانی منطقا فراهم نیست لذا حکم منطوق نیز مانند مفهوم است و تقدم بیان حکم مفهوم بر منطوق، جهت تقریب ذهن است وگرنه مطابق ضوابط و قواعد حکم مفهوم مطابق منطوق است.
البته ممکن است کسی بگوید «مستفاد حاصله»از 48 (سندی که نباید ثبت شود و شده)نه مفهوم مخالف به معنای مصطلح، بلکه مشمول اولویت است، سندی باید ثبت میشده ولی نشده، مردود است به طریق اولی سندی که نباید ثبت میشده ولی شده مردود است و درجه مردودیت آن نیز بسیار بالاتر است. این استدلال کاملاً صحیح است. و در سرانجام توفیری ندارد.
2-3- آیا امر ثبوتی بود یا اثباتی؟ نهی(مصداق 48) مشمول اولویت است
برای اثبات حکم اینکه شامل صورت است یا سیرت، یا ثبوت است یا اثبات بدواً بایستی امر به تنظیم سند معلوم گردد که کدام است؟
اگر در تنظیم سند معلوم شود که هر دو موضوع امر است هیچ جای تردیدی باقی نمیماند که در رد و طرد نیز هردو موضوع حکم است. ولکن حتی اگر اثبات گردد که امر به تنظیم سند مختص اثبات است؛ در نهی از ضد آن ملازمهای برای منهی عنه نخواهد بود، یعنی اگر ثابت گردد که امر منحصر به اثباتی است الزامی ندارد که در متعلق نهی(ضد امر) یعنی مصداق 48 حتماً منحصر به اثبات باشیم. و اما چرا گفتیم که اگر «متعلق امر»«ثبوت و اثبات باشد»، ملازمه و مشابهت و مقارنت هست؟ علت این است که در این صورت حکم ضدّ، مشمول قیاس اولویت است وقتی امر به صورت و سیرت هردو تعلق گرفته باشد، تعلق حکم نهی به این دو به طریق اولی است.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

آیا امر به تنظیم سند شامل ثبوت و اثبات است؟ یعنی متعلق امر یا محدوده امر صورت سند است یا سیرت و مسند متعلق امر است؟
اولا؛ نص صریح 46 و 47 با تأکید، هر دو وجه را اعلام میکند؛
نص امریه؛ تنظیم اسناد «کلیه» «عقود» و «معاملات» است ولی اختلاف شده است که آیا «تنظیم اسناد» در صدر مواد موضوع امر است؟ یا «کلیه عقود و معاملات»؟ پاسخ را از دیگر مواد قانون ثبت میتوان به دست آورد؛ بلافاصله در ماده 49 در بیان وظایف سردفتر در بند 1 اعلام میکند«1- ثبت کردن اسناد مطابق مقررات قانون» و در مواد 100 اسناد مجعوله و مزوره و تنظیم سند به نام افرادی که آن معامله را نکرده اند و ثبت مقدم و مؤخر و اعمال مجرمانه در متن سند و دفتر را جرم تلقی و مستوجب مجازاتهای بسیار شدید میداند. در ماده 102 تصریح میکند: «هر یک از اعضاء ثبت اسناد و املاک قبل از احراز هویت شخص و یا اهلیت اصحاب معامله و یا قابلیت موضوع معامله سندی را عمدا ثبت نمایند به مجازات…»
ماده 102 فوق الذکر ارکان اصلی هر عقدی را صراحتا بیان میکند:

احراز هویت، احراز اهلیت و قابلیت موضوع معامله، آیا این ماده یادآور ماده 190 قانون مدنی نیست؟ تجلی ماده 190 ق.م، در ق.ث نیست؟ آیا الزام سردفتر به ثبت اسناد مطابق قوانین مختص جنبه اثباتی است؟ آیا میتواند سردفتری به جنبه ثبوتی سند بیتوجه باشد؟ آیا ممکن است سندی مخالف قوانین موجد حق تنظیم گردد؟ آیا سردفتری میتواند انشاء معامله و موضوع معامله و غیره را اعتنا ننماید؟ مواد بعدی قانون ثبت دقیقا تکلیف هر یک را روشن میکند، در احراز هویت چگونه عمل کند، در احراز اهلیت چگونه اقدام کند، اهلیت تصرف طرفین را بررسی کند، موضوع مورد معامله را چگونه شناساییکند، چگونه در سند درج کند (که رافع جهالت باشد)، چگونه مفاصا حسابهای متعدد را اخذ کند، چگونه قیمت را درج کند و موضوع مورد معامله، بازداشت نباشد متعلق حق غیر نباشد، ایرادات دیگری نداشته باشد و صدها تکلیف دیگر که دهها برابر شروط قانون مدنی برای متعاملین و مورد معامله و… است. اگر یکبار مواد قانون ثبت به دقت مطالعه شود هیچ احدی در ثبوتی و اثباتی بودن اسناد رسمی کمترین تردیدی به خود راه نمیدهد.
3-3- رد شبهه: ثبوتی تنظیم کردن سند مستلزم اجباری دانستن نمیباشد
گفته شده است ثبوتی و اثباتی تنظیم کردن سند رسمی مستلزم اجباری دانستن درج ثبوت نمیباشد ایرادی متین است اما پاسخ ساده است. منظور شبهه کنندگان این است که ممکن است جائی و در سندی ثبوت درج نگردد یا درج ثبوت اختیاری است؛ در حالیکه ما معتقدیم درج ثبوت اجباری و الزامی است و اختیار اگر به معنای امکان درج نکردن ثبوت باشد، منتفی است، سند رسمی بدون ثبوت اساساً سند رسمی نیست. آنچه لازمه ثبوت است را در چند فقره اسناد حذف کنید. آنگاه ملاحظه بفرمائید آیا چنین سندی قانونی است و آیا مورد قبول اداره ثبت، دولت، محکمه و حقوقدانان و افراد عادی اجتماع است؟ فی المثل در معامله ملکی به جای تنظیم سند بیع، سند اقرار به بیع یا اخبار به بیع تنظیم کنید، نه تنها سندرسمی است و خود فینفسه دلیل معتبر است، اقرار نیز بدان شده و نفس اقرار نیز دلیل معتبری است که مطالبه دلیل دیگر از مقرّ ممنوع است، اکنون آیا چنین سندی را احدی سند رسمی معتبر اثباتی بیع میشناسد و ترتیب اثر می دهد؟ آیا اگر سردفتری اصرار بر چنین امری نماید و سند اینچنینی خود را سند اثباتی بیع بداند با او برخورد قضائی و انتظامی نخواهند کرد؟
اگر سردفتری به هر علتی(عمدی- سهوی- ناواردی) به جای تنظیم سند بیع اقرار بر بیع یا اخبار بر بیع بنویسد مورد مؤاخذه اصحاب سند واقع نخواهد شد؟ اگر شکایت و اقامه دعوا در دادگاه بشود، دادگاه سند را اثباتی تلقی و اقدام سردفتر را تأیید خواهد نمود و اعتبار و رسمیت سند را اعلام خواهد کرد و سردفتر را از هرگونه مسئولیت کیفری و مدنی مبرّی خواهد داشت؟ حقیر(خود سردفتر هستم) هیچ تردیدی نخواهم کرد که چنین سردفتری علاوه بر محکومیت کیفری و مدنی و انتظامی، و سلب صلاحیت علمی در سازمان ثبت اسناد و املاک، تا انفصال دائمی ازمشاغل دولتی وخصوصا حقوقی و قضائی پیش خواهد رفت. خلاصه آن که امر سردفتر به احراز و انجام آنچه لازمه ثبوت است در مواد قانون ثبت تصریح شده و منصوص است با وجود این نصّهای قانونی قائل شدن به صرف اثباتی کاملا عجیب است. اکنون که متعلق امر یا محدوده امر روشن گردید، محدوده و متعلق نهی ماده 48 نیز مشمول همان قیاس اولویت است.
4- ترتیب اثر دادن به «ثبوت» مصداق ماده 48 ق.ث جرم است
با مطلب فوق معلوم میشود که در مصادیق ماده 48 نیز هر دو وجه مردود است. لیکن علاوه بر استدلال فوق و قیاس اولویت و بیان حکم در«نباید» اینک میگوئیم ماده 73 میگوید: «قضات و مأمورین دیگر دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند در محکمه انتظامی یا اداری تعقیب میشوند و در صورتی که این تقصیر قضات یا مأمورین بدون جهت قانونی باشد و به همین جهت ضرر مسلم نسبت به