منبع پایان نامه درمورد پیروی از قواعد

های مذهبی تناسب بیشتری دارد .

جمع دیگر گفته اند، هدف طلبکار از پذیرفتن ضمان این است که برای طلب خود وثیقه ای بدست آورد و در برابر اعسار مدیون بی پناه نماند.
عرف کنونی ضمان را وثیقه اعتباری می داند و تعهد ضامن را فرعی و تبعی می بیند.
مفهوم ضمانت در قانون مدنی
بموجب ماده 698 ق.م «بعد از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود» پس نویسندگان قانون مدنی به پیروی از فقیهان امامیه، مفهومی از ضمان را پذیرفته اند که به موجب آن ذمه مدیون به ضامن منتقل می شود: ذمه ضامن وثیقه طلب نیست و جنبه فرعی ندارد و جابجایی دین جوهر ضمان را تشکیل می دهد، با وجود این، نباید پنداشت که توافق اشخاص در این زمینه اثر ندارد وطرفین عقد نمی توانند ترتیبی دهند که طلبکار ناچار باشد، ابتدا به مدیون اصلی رجوع کند و پس از آن طلب خود را از ضامن بخواهد.
در ماده 699 قانون مدنی تعلیق ضمان موجب بطلان عقد است یعنی ضامن نمی تواند انتقال دین به ذمه خود را معلق به امور احتمالی، از جمله نپرداختن دین از سوی مدیون، سازد.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

اثر عقد ضمان، تعهد ضامن به پرداخت دین است و این اثر را نمی توان از عقد گرفت یا معلق کرد، ولی در پایان ماده آمده است: «التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد»
پس در عقد ضمان می توان شرط کرد که طلبکار در صورتی می تواند برای وفای به عهد به ضامن رجوع کند که پیش از آن به مدیون مراجعه و مأیوس شده باشد.
هم چنین، در ماده 723 قانون مدنی آمده است که «ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود، در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست، مثل این که کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید» در این فرض، چون دین همچنان بر ذمه مدیون اصلی باقی می ماند و به متعهد منتقل نمی شود، قانونگذار آن را ضمان نمی داند بلکه التزامی است که شخص درباره پرداختن دین مدیون پیدا می کند و این التزام می تواند معلق به عدم تأدیه مدیون اصلی شود.
در این فرض ملتزم به عنوان مسئول پرداخت دین، طرف مطالبه قرار می گیرد نه مدیون، در حالیکه فرض ماده 699، ناظر به موردی است که دین به ذمه ضامن منتقل شده و او پرداخت دین خویش را معلق می سازد.

تنها پرسشی که باقی می ماند این است که در فرض ماده 699 آیا معنی ضمان، انتقال دین و بری شدن مدیون اصلی است یا در این حالت علاوه بر ضامن، مدیون اصلی نیز پایبند است؟ به بیان دیگر اگر طلبکار در اثر شرط تعلیق ناچار شود که به مدیون اصلی رجوع کند و طلب خود را بگیرد، آیا مدیون دین خویش را پرداخته یا به منزله کسی است که دین دیگری را می پردازد؟
پاره ای از مؤلفان، امکان رجوع طلبکار به مدیون را دلیل بر اشتغال ذمه او دانسته اند و نتیجه گرفته اند که در این فرض مضمون عنه و ضامن هر دو مدیون هستند و نوعی تضامن بین آنان برقرار است.
ولی پذیرفتن این نظر دشوار است زیرا ماده 698 اثر ضمان را بری شدن مضنون عنه از دین اعلام کرده است و بخش نخست ماده 699 نیز، برای جلوگیری از تعلیق انتقال دین به ضا من، عقدی را که مدیون همچنان ملتزم باقی می ماند باطل می داند.
پس، چگونه ممکن است امری را که بخش نخست ماده ممنوع ساخته است، بخش دوم مباح شناسد؟
دلیل اباحه در بخش دوم این است که انتقال دین معلق نیست و مدیون، در اثر نتیجه طبیعی عقد ضمان، بری شده است و مدیون جدید (ضامن) اجرای تعهد را معلق به امری می کند.
درست است که بطور معمول برای گرفتن طلب به مدیون باید رجوع شود، ولی باید توجه داشت که مضمون عنه، حتی پس از انتقال ذمه او به ضامن، نسبت به رابطه حقوقی میان ضامن و طلبکار بیگانه نیست زیرا دین اوست که بوسیله ضامن پرداخت می شود و به همین جهت نیز هرگاه ضمان به اذن او باشد، ضامن می تواند برای گرفتن آنچه غرامت کشیده به مدیون رجوع کند.
پس اگر در عقد ضمان شرط شود که التزام به تأدیه از سوی ضامن منوط به مطالبه از مدیون پیشین باشد، نباید تعجب کرد.
در قانون آئین دادرسی مدنی که ابتدا در سال 1318 مورد تصویب قرار گرفت و بارها مورد تجدید نظر واقع شده است، ضمان به عنوان وسیله دادن وثیقه مورد توجه است، در این قانون، دادن ضامن یکی از راه های تأمین خواسته است و «مدعی علیه یا محکوم علیه می تواند به عوض مالی که دادگاه می خواهد توقیف کند و یا توقیف کرده است با دادن ضامن معتبر درخواست رفع توقیف کند…» (ماده 243)
در ماده 251 همان قانون آمده است «پس از قطعیت حکم و صدور برگ اجرایی، برگ نامبرده به محکوم علیه و کسی که برای تأمین خواسته یا محکوم به ضمانت کرده ابلاغ میشود و هرگاه محکوم علیه در ظرف ده روز پس از ابلاغ برگ اجرایی مفاد حکم را اجرا ننمود، محکوم به از ضامن به ترتیبی که برای اجرای احکام مقرر است وصول می شود»
بدین ترتیب، ذمه ضامن وثیقه دین قرار می گیرد و جنبه فرعی و تبعی دارد و با پرداخت دین از جانب مدیون از بین می رود و پیش از رجوع به مدیون از آن نمی توان استفاده کرد.
از این مواد چنین بر می آید که «نقل ذمه» تنها اثر «عقد ضمان» نیست و در موردی که بنای طرفین بردادن تأمین باشد، عقد از قصد مشترک آنان پیروی می کند و بقای دین بر ذمه مدیون اصلی مانع از آن نیست که آنچه واقع شده است «ضمان» نامیده شود.
قانون تجارت نیز آزادی قراردادها را در چگونگی آثار «عقد ضمان» می پذیرد: طرفین قرارداد می توانند ضمان را بر مبنای «انتقال دین» یا «تضامن» یا «وثیقه دین» منعقد سازند و در هر حال آثار عقد تابع اراده آنان است.
ماده 402 ق.ت در این باره می گوید: «ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدوا به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین (خواه ضمن قرارداد مخصوص، خواه در خود ضمانت نامه) این ترتیب مقرر شده باشد» یعنی در این قانون اصل، تضامن بین مدیون و ضامن است و ماده 403 ق.ت می افزاید:«در کلیهی مواردی که بموجب قوانین یا موافق قرارداد خصوصی ضمانت، تضامنی باشد، طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود، برای تمام یا بقیه طلب خود به دیگری رجوع نماید»
به اجمال می توان گفت: نه تنها مثال های گوناگونی که از مسئولیت تضامنی در حقوق ما وجود دارد، امکان عقلی و شرعی ضمیمه شدن ذمه ها را برای دین واحد نشان می دهد، اگر تصور دو مدیون در زمان واحد برای یک دین دشوار باشد، بیگمان چند نفر می توانند مسئول پرداخت یک دین شوند: یعنی، مدیون یک تن و مسئولان متعدد باشند.
از آنچه تاکنون گفته شد، این نتیجه بدست می آید که در حقوق ما مفهوم ضمان با تعهد ضامن ارتباط نزدیک دارد.
ضامن باید پرداخت دین مضمون عنه را بر عهده گیرد، هرچند که اجرای تعهد را منوط بر امر دیگری کند.
عقدی را که در آن ضامن هیچ تعهدی پیدا نکند، نمی تواند نافذ شمرد ولی، در اینکه ضمانت به سقوط دین مدیون و انتقال آن به ذمه ضامن انجام شود یا موجب شود که ضامن و مدیون اصلی به ترتیب یا در کنار هم، مسئول پرداخت دین شوند، ذات عقد هیچ اقتضای خاصی ندارد و تابع قصد مشترک طرفین است.
بیگمان هرگاه ضمان بدون هیچ قیدی واقع شود، باعث برائت مدیون اصلی و انتقال دین به ذمه ضامن خواهد شد و نمی توان ادعا کرد که انتقال دین جنبه استثنایی دارد و بطور معمول ذمه ضامن وثیقه دین قرار می گیرد.
قاعده این است که ضمان باعث سقوط دین مضمون عنه شود و ضامن را به تنهایی ملتزم سازد، مگر اینکه قانون خاصی به بقای دین حکم کند، منتها، انتقال دین را نباید لازمه مفهوم ضمان یا از امور مربوط به نظم عمومی دانست.
طرفین می توانند در عقد ضمان شرط کنند که ذمه ضامن وثیقه طلب قرار گیرد یا ضامن و مدیون در برابر طلبکار مسئولیت تضامنی پیدا کنند، سکوت در برابر عرف مسلم نیز به منزله ذکر در عقد و در حکم شرط است. (ماده 225 ق.م)
هم چنین هرگاه از اوضاع و احوال و شرایط عقد مسلم شود که قصد طرفین ایجاد وثیقه برای دین بوده است، باید از این قصد پیروی شود، زیرا بنای طرفین نیز در حکم شرط است.
به بیان دیگر، ضمان مطلق در حقوق ما موجب بری شدن مدیون و ا یجاد التزام برای ضامن در پرداخت دین او است، ولی شرایط خصوصی قرارداد یا قانون خاص ممکن است این اثر را تغییر دهد و به صورت وثیقه دین در آورد.
به لحاظ فقهی، ضمان یکی از اعمال حقوقی و الزامات قراردادی است که ماهیت فقهی و نوع رابطه حقوقی آن، در آراء و نظریات علمای متعدد بیان شده است.
البته علما در مورد اینکه ضمان از دایره الزامات خارج از قرارداد نیست اختلاف نظری ندارند و به اتفاق این تعهد را از جمله مصادیق الزامات قراردادی می شمرند، اما در مورد اینکه آیا این قرارداد در قالب عقد می گنجد یا ایقاع، اختلاف نظر دارند، به هر حال، ضمان نیز همانند دیگر الزامات قراردادی بناچار باید تحت یکی از این دو عنوان قرار گیرد.
ضابطه کلی در تمیز عقد و ایقاع این است که عقد، تعهدی دو طرفه و ایقاع تعهدی یک طرفه است که صرفا با رضایت متعهد، ایجاد می گردد.
نظریه عقدی
تعریف فقهای عظام از عقد ضمان چنین است:
«الضمان هو عقد شرع للتعهد بمال ممن لیس علیه مثله»
اکثر قریب به اتفاق فقهای امامیه ضمان را به معنای اعم تعریف کرده اند
آنان گویا عقد بودن را به عنوان جنس مشترک تعهدات مندرج در ضمان به معنای اعم در نظر گرفته‌اند که بر حسب موضوع تعهد و متعهد از همدیگر متمایز و به انواع مختلف منقسم می گردند.
فقهای عظام به منظور دستیابی به علت اتخاذ مبنای عقد، شروطی را تحت عنوان «لزوم رضایت مضمون له و یا اشتراط قبولی وی» بیان نموده اند که در جای خود مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
طرفداران نظریه عقد بودن ضمان، در رابطه با کیفیت و نحوه ایجاد این تعهد دو جانبه و ارکان تشکیل دهنده آن اتفاق نظر ندارند و در این خصوص دو نظریه مطرح گردیده است.
نظریه اول: نظریه عقد تشریفاتی
پیروان این نظریه، نه تنها رضایت مضمون له را در تحقق ماهیت ضمان لازم شمرده اند، بلکه معتقدند این رضایت باید در قالب مخصوص عقد و با کیفیت و صیغه مخصوص ابراز گردد تا مؤثر واقع شود و صرف وجود رضایت مضمون له به هر کیفیتی و در هر زمانی حاصل شود موجد عقد ضمان نخواهد بود و در این جهت کفایت نخواهد کرد .
نظریه دوم: نظریه عقد غیر تشریفاتی
اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه با وجود اینکه ضمان را عقد شمرده اند، اما پیروی از قواعد و مقررات شکلی و تشریفاتی عقد از جمله ایجاب و قبول با الفاظ ویژه، توالی آنها و غیره را در آن ضروری ندانسته اند.
این بزرگواران با ابراز این نظریه در حقیقت، در مقام بیان دو مطلب هستند: اول اینکه، رضایت مضمون له به منظور صحت، لزوم یا تأثیر عقد ضمان، حسب نظریات مختلف ضروری است.
دوم اینکه، رعایت شرایط و مقررات حاکم بر شکل و نحوه ابراز عقود (ایجاب و قبول) در عقد ضمان لازم نیست.
آنان استدلالهایی در جهت اثبات ادعاهای خود، ارایه کرده اند که گاهی لزوم صرف احراز رضایت مضمون له و گاهی عدم لزوم صیغه و نفی کیفیت خاص قبولی مقرر در سایر عقود، محور قرار گرفته و در عین حال هدف واحدی دنبال شده است.
پیروان نظریه عقد غیرتشریفاتی در نقش رضایت مضمون له اتفاق نظر ندارند، گروهی رضایت مضمون له را شرط صحت عقد ضمان شمرده اند و برخی عقد ضمان را با ایجاب ضامن صحیح دانسته و در مرحله لزوم عقد ضمان، رضایت مضمون له را ضروری در نظر گرفته اند، گروه سوم عقد ضمان را مادامی که طرف مقابل نپذیرفته مؤثر و نافذ ندانسته و معتقدند رضایت مضمون له موجب تأثیر و نفوذ عقد ضمان خواهد شد.

نظریه ایقاع
برخی از فقهاء و حقوقدانان اسلامی ضمان را به عنوان تعهدی یک جانبه و در اصطلاح فقهی به ایقاع تعبیر نموده و معتقدند در هیچ یک از مراحل تشکیل یک تعهد مؤثر به عنوان ضمان، اعم از صحت، لزوم و تأثیر، قبول تشریفاتی و رضایت به هیچ وجه دخالت و تأثیری ندارد.

ادله نظریه ایقاع
اطلاقات و عمومات درآیات و روایات:
آیه شریفه «اوفوا بالعقود» که شامل عهود موثقه از جمله نذر، عهد و یمین می شود به طور مسلم ضمان را که در آن حقوق مردم دخیل است، در بر می گیرد.
از روایت «المؤمنون عند شروطهم» و ظاهر این روایت، چنین استنباط می شود که هم شامل شرایط ضمنی در عقد و هم شامل مطلق التزام می شود که یکی از مصادیق این التزام، تعهد ضامن حتی بدون قبول و رضایت بستانکار است.
برای شنااخت ماهیت ضمانت لازم است که تعریف جامعی از عقد ضمان و اوصاف عقد ضمانتارائه گردد.

تعریف عقد ضمان
عقد ضمان از آنجا که جزء وثیقه های دین می باشد، عُمری طولانی دارد و شاید بتوان گفت: از زمانی که داد و ستد و معاملات پولی، بین مردم رایج شده است، یا حتی قبل از آن از زمانی که تعهدات در بین مردم رایج شده است، وجود داشته است.
آیه 72 سوره یوسف می فرماید:«قالوا نفقدوا صواع الملک و لمن جاء به حمل بعیر و انا به زعیم»
یعنی گفتند: پیمانه پادشاه گمشده است و هرکس آنرا بیاورد یک بار شتر به او (طعام) می دهیم و من ضامن آن هستم.
این آیه گوشه ای از داستان حضرت یوسف با برادرانش می باشد، برادران یوسف از مملکت خود به قصد دیدار یوسف که پادشاه مصر شده بود رفتند و در برگشت حضرت یوسف از آنان خواسته بود که برادر کوچکتر را نزد خود نگاهداری کند، ولی آنها رضایت ندادند پس چاره ای اندیشید و پیمانه زرین ملک را در بار و بنه برادر کوچکتر گذاشت و کسی از این مطلب آگاه نبود، به هنگام عزیمت گفتند که پیمانه ملک گم شده است و هرکس آن را بیاورد یک بار شتر به او پاداش می دهیم و من (گوینده) ضامن آن هستنم.
این مطلب خود گواهی است، بر قدمت عقد ضمان،
از طرفی با وجود وثیقه های عینی، مثل: رهن از لحاظ تاریخی در جوامع ابتدایی وثیقه‌های شخصی، مثل: عقد ضمان قبل از وثائق عینی وجود داشته اند.
ماده 684 قانون مدنی در تعریف «عقد ضمان» می گوید: «… عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد…» و بدین ترتیب یکی از آثار عقد ضمان (به عهده گرفتن دین از سوی ضامن) را بجای تعریف عقد آورده است، در حالی که نه تنها عقد ضمان به ایجاب ضامن محدود نمی شود و باید از قبول مضمون له نیز در آن یاد شود، اثر اصلی عقد نیز فقط به عهده گرفتن دین نیست ودر نتیجه تراضی، طلب مضمون له از مدیون نیز ساقط می گردد (ماده 698 ق.م) و همین دو ا ثر است که در حقوق ما به «نقل ذمه به ذمه» تعبیر می شود.
به عهده گرفتن دین دیگری با «انتقال دین» و برائت مدیون ملازمه ندارد، زیرا ممکن است دین همچنان بر ذمه مدیون باقی بماند و عهده ضامن نیز ضمیمه آن شود.
بنابراین، برای شناساندن ماهیت ضمان مطلق، در تعریف آن باید گفت: «عقدی است که بموجب آن شخصی، در برابر طلبکار و با موافقت او، دین دیگری را به عهده می گیرد و انتقال آن را بر ذمه خویش می پذیرد»
قید «در برابر طلبکار» برای دوری از صورتی است که عقد بین مدیون اصلی و ضامن واقع شود و طلبکار نیز با انتقال دین موافقت کند، عقد ضمان بین ضامن و طلبکار واقع می شود و اراده طلبکار یکی از ارکان آن است، «نقل ذمه» نیز برای این است که ماهیت عمل حقوقی انجام شده و اثر عقد در برائت مدیون معلوم شود.

اوصاف عقد ضمان
برای شناخت بهتر ما هیت عقد ضمان لازم است که اوصاف این عقد را تجزیه و تحلیل کنیم.

ضما ن عقد عهدی است
رکن اصلی ضمان، تعهدی است که ضامن در برابر طلبکار می کند تا دین مضمون عنه را بپردازد، پس در تقسیم عقود به تملیکی و عهدی، بیگمان ضمان را باید در شمار عقود عهدی آورد، ولی آنچه ممکن است مورد تردید قرار گیرد، این است که آیا این تعهد تنها از جانب ضامن ایجاد می شود و طلبکار آن را می پذیرد یا از سوی او نیز امری به عهده گرفته می شود؟
به بیان دیگر، آیا عقد ضمان یک طرفی است یا در آن تعهد های متقابل انجام می گیرد؟
پاسخ این پرسش، بر حسب ماهیت عمل حقوقی که در ضمان انجام می شود، متفاوت است: در جایی که ضمان بر مبنای توافق طرفین، وثیقه دین است و باعث «نقل ذمه» نمی شود، باید آن را عقد یک طرفی خواند، زیرا تنها از سوی ضامن تعهد می شود که دین مدیون در عرض او یا در صورت امتناع او از تأدیه پرداخت شود.
سهم طلبکار در این عمل حقوقی تنها پذیرفتن وثیقه است و در برابر آن چیزی بر عهده نمی گیرد.
ولی در مورد ضمان مطلق، که اثر عقد انتقال دین به عهده ضامن است، طلب مضمون له از بدهکار ساق

دیدگاهتان را بنویسید