منابع و ماخذ پایان نامه تجارت الکترونیک

بار اثبات آن گفته به عهده او خواهد بود.
در مورد وصول، باید توجه داشت که کافیست (داده پیام) به سیستم رایانهای بنحوی که در پیشنهاد مشخص شده واصل شده باشد به این صورت که حتی اگر در لحظه رسیدن (داده پیام) آن سیستم خاموش بوده یا فعال نبوده است به محض فعال شدن، (داده پیام) مورد نظر در آن قابل ملاحظه و درک باشد.

بند پنجم: بررسی مقرّرات داخلی ایران
در آغاز این فراز باید یادآور شد که با قطعیت قبول، قرارداد نیز تشکیل میشود. لذا برای تشخیص زمان تشکیل قراردادهای الکترونیکی باید زمان قطعیت قبول را تعیین نمود.
به موجب بند یک ماده 15 قانون نموده آنسیترال، در صورتیکه فرستنده و گیرنده ایجاب یا قبول به گونهای دیگر توافق ننموده باشند مخابره یک داده پیام (که میتواند حاوی ایجاب یا قبول باشد) زمانی انجام شده که از محدوده کنترل ارسال کننده یا شخصی که به نمایندگی از وی پیام را ارسال میکند خارج شود.
مواد 26 و 27 قانون تجارت الکترونیکی به تقلید از ماده فوق تدوین گردیدهاند، به موجب ماده 26 ق.ت.ال «ارسال داده پیام زمانی تحقق مییابد که به یک سیستم اطلاعاتی خارج از کنترل اصل ساز یا قائم مقام وی وارد شود.» و به موجب ماده 27 ق.ت.ال: «زمان دریافت داده پیام مطابق شرایط زیر خواهد بود:
الف. اگر سیستم اطلاعاتی مخاطب برای دریافت (داده پیام) معین شده باشد و دریافت زمانی محقق میشود که:
«داده پیام» به سیستم اطلاعاتی معین شده وارد شود؛ یا
چنانچه «داده پیام» به سیستم اطلاعاتی مخاطب غیر از سیستمی که منحصراً برای این کار معین شده وارد شود «داده پیام» بازیافت شود.
ب- اگر مخاطب، سیستم اطلاعاتی برای دریافت معین نکرده باشد، دریافت زمانی محقق میشود که «داده پیام» وارد سیستم اطلاعاتی مخاطب شود.
چنانچه گفته شد «تشخیص زمان قطعیت قبول یک مسئله ماهوی است و هیچ اصل ثابتی بر آن حکومت نمیکند. دادرس باید در هر مورد خاص و با ملاحظه قراین تعیین کند که در چه زمان گوینده قبول مفاد آن را و خود را بطور قطع پای بند میکند.» ایشان در جایی دیگر با یکسان دانستن نظریه اعلام و ارسال و اطلاق اعلام به مفهوم عرفی به مجموع این دو اضافه میکند، «همین که قبول اعلام شود، تراض کامل است». بطور کلی بر اساس قواعد حقوق قرارداد، ایجابی که صورت میگیرد باید به اطلاع طرف مقابل برسد زیرا، بدون آگاهی از ایجاب، قبول عقلاً امکانپذیر نیست و قبول ایجابی که هنوز صادر و اعلام نشده خود ایجاب است نه قبول لذا آنچه بطور عمده در قراردادهای الکترونیکی قابل بحث است تعیین دقیق زمان قبول- به عنوان آخرین رکن لازم برای تشکیل قرارداد- میباشد. در این مورد، آنچه در حقوق ایران قابل دفاع به نظر میرسد، نظریه «ارسال» است. البته ماده 23 ق.ت.ال تصریح مینماید: «اگر اصل ساز به طور صریح هر گونه اثر حقوقی (داده پیام) را مشروط به تصدیق دریافت (داده پیام) کرده باشد، (داده پیام) ارسال نشده تلقی میشود، مگر آنکه تصدیق آن دریافت شود» مقصود از اصل ساز بنا بر ماده 2 ق.ت.ال، منشا اصلی «داده پیام» است که «داده پیام» به وسیله، یا از طرف او ارسال میشود.
زمان ارسال «داده پیام» به موجب بند یک ماده 15 قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیک و ماده 26 ق.ت.ال که قبلاً متن آن ذکر شده مشخص گردیده است. قانون تجارت الکترونیک در مورد زمان قطعی شدن صدور قبول، سکوت نموده و اساساً احکام و شرایط قراردادهای الکترونیکی را به هیچ وجه مورد بررسی قرار نداده است.
در مورد قانون نمونه نیز باید گفت، همان گونه که در تفسیر این قانون از سوی گروه کاری مربوط آمده است، از دیدگاه قانون نمونه اینکه از نظر علمی داده پیام حاوی قبول چه موقع ارسال شده، به معنی تشکیل قرارداد نیست، زیرا قانون مذکور درصدد ایجاد قاعده حل تعارض نبوده و اصولاً «هیچ یک از مقررات قانون نمونه به منظور معارض شدن با قانون ملی قابل اجرا در قراردادها تدوین نیافته است. این احساس در هنگام تدوین قانون نمونه وجود داشت که چنین اقدامی با هدف عالی قانون که عبارت از ارزش اثباتی همسان برای اسناد الکترونیکی در مقابل اسناد عادی است، در تعارض خواهد بود».
اگرچه از لحاظ تحلیلی، مبنا قراردادن «نظریه ارسال» برای تعیین زمان تشکیل قرارداد، درست به نظر میرسد، با اینحال حتی در حقوق کشورهایی که سالها این نظریه را در حقوق و رویه قضایی حاکم بر قرارداد اعمال نمودهاند، بویژه در قراردادهای بین المللی و حقوق الکترونیکی، تحولاتی به منظور مبنا قرار دادن «نظریه وصول» روی داده است، برای این تغییر موضع، دو علت میتوان ذکر نمود:
1- در کنوانسیونها و اصول بین المللی حاکم بر قرارداد، مانند کنواسیون وین، زمان و مکان وصول قبول، به عنوان زمان و مکان تشکیل قرارداد محسوب گردیده، از این رو تصویب مقررات اسناد فوق مستلزم پذیرش «نظریه وصول» است.
2- از جنبه اثباتی نیز، نظریه وصول ترجیح دارد. زیرا بدون درگیر کردن مدعی در مسایل نظری و تصنعی جدایی عالم ثبوت و اثبات، با فلسفه سرعت روابط قراردادی در تجارت الکترونیکی نیز مطابقت دارد».
در هر حال، پذیرش هر یک از نظریههای مربوط به لحظه انعقاد (ارسال، وصول یا اعلام) در صورت مختلف بودن کشورهای ارسال و وصول، تکلیف محل انعقاد را نیز مشخص میسازد. در این رابطه گفته شده است که محل وقوع عقد، مکانی است که اراده طرفین عقد با توجه به اوضاع و احوال و با توجه به مقررات، ممکن است بر آن تعلق گرفته باشد. اما، اگر منظور آن باشد که طرفین میتوانند محلی غیر از محل واقعی وقوع عقد را بعنوان محل وقوع عقد تعیین نمایند، قانون چنین امری را نپذیرفته است.
بنابراین برای پیشرفت باید با موازین و معیارهای جهانی حاکم بر تجارت، که در طول زمان و با لحاظ رویه و عرف تسهیل کننده کشورهای مختلف تثبیت شده، هم آواز شد. در این مسیر زدن ساز مخالف، با توجیه لزوم فقط بنیانهای حقوقی سنتی
، شاید مسیر توسعه را با مشکلاتی دو چندان مواجه سازد.
گفتار دوم: اثبات و تفسیر قراردادهای الکترونیکی
بند اول: اثبات قراردادهای الکترونیکی
آن قسمت از مواد قانون تجارت الکترونیک که برای اسناد (مدارک) الکترونیکی ارزش اثباتی مساوی با اسناد رسمی قایل شده، به شدت دارای ایراد هستند. توجه به ابعاد علمی و فنی تجارت الکترونیکی بدون نگاه به جنبههای شکلی و قواعد ماهوی ادله اثبات دعوی با این اشکال اساسی روبروست که نمیتوان با پیش بینی کلیه ضوابط علمی و ایمن سازی سیستمهای رایانهای و اطلاعاتی، عدم خدشه و نفوذناپذیری امضاء و مدارک الکترونیکی را تضمین نمود.
هر روز روش نوینی در دانش الکترونیک و رایانه پدیدار میشود و چه بسا قبل از احاطه و ضابطه مند نمودن آن توسط قانون نویسان، هکرها، سارقان حرفه ای و کلاهبرداری اینترنتی دست یافته و بساط «بی اعتمادی» را که مهمترین مانع در راه گسترش تجارت الکترونیکی به شمار میآید، بگسترند.
ادعای عدم امکان انکار و تردید نسبت به داده پیام مطمئن و سوابق الکترونیکی مطمئن در ماده 15 و ارائه راه حل منحصر «ادعای جعلیت» یا «بی اعتباری قانون» آنها در واقع مقایسه این مدارک با اسناد رسمی و تکرار محتوای ماده 1292 ق.م که اختصاص به اسناد رسمی دارد، سوال برانگیز است، زیرا هیچ مرجع رسمی، مسئولیت ارائه، بازرسی و کنترل این دسته از خدمات را بر عهده نگرفته است.
ماده 31 قانون تجارت الکترونیک ایران در باب دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی نیز نمیتواند توجیه کننده باشد زیر اولاً:
صراحت ماده حکایت از آن دارد که دفاتر مذکور تنها برای ارائه خدمات صدور امضای الکترونیکی تاسیس میشوند.
ثانیاً: عدم استفاده از خدمات این دفاتر به دلیل عدم تصریح قانون و اینکه ماده مذکور بعد از مواد 12-16 ق.ت.ال او در باب جداگانهای آمده است، مانع از پذیرش مدارک و امضای الکترونیکی به آن وسعت که مواد اخیر مقرر میدارند نخواهد بود. هرچند در آئین نامه اجرایی ماده 32 قانون تجارت الکترونیکی مصوب 11/6/1386 سعی در تخصصیتر شدن مراجع صدور گواهی الکترونیکی گردیده اما خروج دفاتر اسناد رسمی از شمول این آئیننامه مانع از برطرف شدن چالشهای پیش روی این قانون نخواهد بود.

بند دوم: تفسیر قراردادهای الکترونیک
قرارداد مجموعه ای از شرایط است که دو طرف آن به هنگام تراضی در مقام صلح و آشتی هستند ولی در مقام اجرا همانند دو متخاصم عمل میکنند. به هنگام اجرای قرارداد، هر یک از دو طرف قرارداد ادعا میکند که مقصود مشترک به سود او بوده است و در واقع آن را به سود خود تعبیر میکند.بعضی نیز ادعا میکنند که در مقام اجرای قرارداد به آنها ظلم شده است و دادگاه باید جلوی ظلم را بگیرد. این وصف حال خود آنهاست، اما وکلای آنها سعی میکنند که سخنان موکل را با سرپوش قانونی آرایش بدهند و در غالب موارد هم موفق میشوند.
تفسیر قرارداد نمونههایی که کارشناسان تهیه میکنند، دارای ابهام بیشتری است. در این گونه قراردادها، حقوقدان به عمد متنی را مینویسد که قابل تعبیر و تفسیر باشد تا در مقام اجرا بتواند به نفع خود از آن استفاده کند؛ متنی که به ظاهر عقیده مخالفی را برنمیانگیزد تا مانع از انعقاد قرارداد بوشد و البته چنین قراردادهایی بی گمان در مقام اجرا با اشکالهای فراوان برخورد میکنند. جنبه بین المللی پیدا کردن و بصورت عام درآمدن انعقاد قرارداد از طریق ابزار الکترونیکی قابل دسترس همگان، مشکلات تفسیر قرارداد باز هم بیشتر خواهد شد؛ بالاخص در اینگونه قراردادهایی که هر کس از ظن خود یار آن خواهد شد.
مواد 3 و 4 قانون تجارت الکترونیک ایران با توجه به اهمیت تفسیر قراردادها به آن پرداخته است. البته به نظر میرسد، ماده 3 در قائل شدن خصوصیت بین المللی برای قانون داخلی دارای ایراد و در عین حال با ماده بعدی در تعارض است. ماده 3 قانون تجارت الکترونیک اشعار میدارد: «در تفسیر این قانون همیشه باید به خصوصیت بین المللی، ضرورت توسعه هماهنگی بین کشورها در کاربرد آن و رعایت لزوم حسن نیت توجه کرد». وضع این ماده به گونهایست که شائبه متنی از یک کنوانسیون یا پروتکل بین المللی یا منطقهای را به اذهان میرساند. چنانکه «خصوصیت بین المللی، ضرورت توسعه هماهنگی بین کشورها» را در هیچ متن قانونی داخلی نمیتوانیم نمونهای مشابه بیابیم. در حالیکه در بند یک ماده 3 قانون نمونه آنستیرال در تجارت الکترونیکی این عبارت با توجه به بعد بین المللی بودن آن گنجانده شده است.
کنوانسیون سازمان ملل متحد درباره استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین المللی جهت رفع ابهامات قانون نمونه مصوب سال 1996 در سال 2005 با یک بازنگری کلی در بند یک ماده 5 بیان میدارد: «در تفسیر این کنوانسیون، همیشه باید به خصوصیت بین المللی، ضرورت توسعه هماهنگی در کاربرد آن و رعایت حسن نیت در تجارت بین المللی، توجه کرد.» لذا ارجاعات در تفسیر به بعد بین المللی بودن آن پرداخته شده است. اما ماده 4 قانون تجارت الکترونیکی ایران به چرخش آشکار بیان میدارد: «در مواقع سکوت و یا ابهام باب اول این قانون، محاکم قضایی باید بر اساس سایر قوانین موضوعه و رعایت چهارچوب فصول و مواد مندرج در این قانون، قضاوت نمایند».
در مقام مقایسه دو ماده فوق الذکر نکاتی چند قابل بحث است:
اول- تفسیر قانون بنابر اصل حقوقی، از جمله در صورت سکوت، تعارض و یا ابهام آن به عمل میآید و معلوم نیست که چگونه میتوان در تفسیر یک قانون هم به خصوصیت بین المللی، هماهنگی میان کشورها و حسن نیت توجه داشت (ماده 3 ق.ت.ال.) و هم به سایر قوانین (البته با رعایت چهارچوب خود قانون) مراجعه کرد (م4 ق.ت.ال.ا) در صورت تعارض قانون داخلی و عرف بین الملل قانون تجارت الکترونیک معلوم نمیکند که، کدامیک در مقام تفسیر و عمل اعتبار خواهد داشت و یا شاید قانون داخلی را حداقل «در مواقع سکوت و ابهام باب اول» مقدم میدارد. در حالیکه در قانون نمونه آنسیترال که قانون تجارت الکترونیکی کشور ما نیز بر اساس آن نگاشته شده است در بند 2 ماده 5 بیان میدارد: «مسائل و مشکلات مرتبط با موضوعات این کنوانسیون، که راه حل آنها صریحاً در کنوانسیون پیشبینی نگردیده، بر طبق اصول کلیای که کنوانسیون مبتنی بر آن میباشد، … حل و فصل میگردند». و میبینیم که در قانون نمونه بدلیل هماهنگی مواد آن مشخص میکند که در هر صورت قانون داخلی کشور معینی مبنا قرار نگرفته و مبانی و موازین بین المللی در مقام تفسیر یا جبران خلاها اعمال خواهد شد.
دوم- علت ارجاع به موازین بین المللی در قانون نمونه، آن است که این قانون علی الاصول تا زمان پذیرش در حقوق داخلی کشورها و احتمالاً جرح و تعدیلهای لازم برای تطبیق با حقوق داخلی دارای هیچ منبعی جز عرف بین المللی و اصول حقوق تجارت مقبول در اکثر کشورها نیست. حال آنکه قانون داخلی- حتی اگر تقلید از قانون خارجی باشد- بعد از تصویب، یکی از اجزای حقوق داخلی شده و باید در تصویب آن قواعد ماهوی حقوق داخلی را به کار گرفت و چه بسا نتوان از قاضی ایرانی انتظار داشت تا از تمام یا اکثر قواعد بین المللی موجود در مورد تجارت الکترونیکی مطلع باشد و لذا به استناد ماده 4 قانون تجارت الکترونیک قانون داخلی و خود قانون تجارت الکترونیکی را مبنای تفسیر خود قرار دهد. این اقدام قاضی حتی اگر در راستای ماده 3 ق.ت.ا و در جهت تامین هماهنگی میان کشورها، خصوصیت بین المللی ق.ت.ال و حسن نیت نباشد، تخلفی از سوی قاضی ایرانی نخواهد بود، زیرا او به ماده بعدی (ماده 4) عمل کرده است و مسئول تداخل محتوای دو ماده مذکور نیست.
بنابراین ملاحظه میشود که یکی از این دو ماده اضافی است. اگر قرار باشد که ماده 3 اعمال شود، باید شرایط لازم برای آن فراهم شود، قانون نمونه برای تسهیل تجارت الکترونیک
ی میان کشورها اعتبار قراردادهای منعقده با استفاده از فناوری جدید ارتباطات، ترویج بهره مندی از وسایل مدرن ارتباط، ایجاد اتحاد شکلی در قوانین کشورها راجع به تجارت الکترونیکی به تصویب رسیده و هر گونه تغییر و خدشه در پذیرش محتوای آن (به ویژه آنجا که باعث تغییر قواعد ماهوی شود) منجر به ناهماهنگی بین المللی در اجرای قانون داخلی ابداعی خواهد بود.
به علاوه، برای داشتن خصوصیت بین المللی، تصویب، الحاق و پذیرش پارهای از مقررات بین المللی (در این زمینه خاص) مورد نیاز است. چگونه قاضی ایرانی میتواند، تنها برای تامین نظر مقنن در لحاظ خصوصیت بین المللی برای قانون تجارت الکترونیکی، برای نمونه به کنوانسیون 1980 وین استناد نماید، حال آنکه کشورمان به سند جهانی نپیوسته است.
تعداد زیادی از اسناد بینالمللی مرتبط در باب تجارت بین المللی وجود دارد که جز با پذیرش آنها نمیتوان قاضی داخلی را ملزم به اجرای خودسرانه آن در مقام «تفسیر بین المللی» قانون تجارت الکترونیکی نمود. البته، انتخاب هر قانون یا کنوانسیونی از سوی طرفین تجاری، برای قاضی ایرانی محترم است و فی الواقع احترام به تراضی (ایشان جز در صورت با قانون، نظم عمومی و اخلاق هسته داخلی و بین المللی» از جمله وظایف اوست.
گفتار سوم: امضاء الکترونیک
در انعقاد یک قرارداد الکترونیکی یکی از مهمترین اصطلاحاتی که وجود داشته و در قرارداد مورد بحث قرار میگیرد، امضاء الکترونیک است. بند (ی) ماده 2 قانون تجارت الکترونیکی در تعریف امضای الکترونیک بیان میدارد: «عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به (داده پیام) است که برای شناسایی امضاء کننده (داده پیام) مورد استفاده قرار میگیرد»، در بند یک همان قانون (امضای الکترونیکی مطمئن) قید شده که شرایط آنرا وفق ماده 10 بدین شرح مینویسد: «الف- نسبت به امضاء کننده منحصر به فرد باشد.
ب- هویت امضاء کننده (داده پیام) را معلوم نماید.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ج. به وسیله امضاء کننده و یا تحت اراده انحصاری وی صادر شده باشد.
د- به نحوی به یک (داده پیام)

دیدگاهتان را بنویسید