فایل پایان نامه حقوق ترافعی

ن ترتیب موضوع دستور موقت نیز به تعبیری که در بالا گفته شد ،ارتباطی مستقیم با حق و موضوع دعوی اصلی یعنی خود طفل واثبات قرابت نسبی با او دارد .
مبحث دوم – موضوع دستور موقت در امور جزایی و مدنی
دستور موقت ،نهادی است که صرفاًدر دعاوی وامور مدنی بکار می رود واستفاده از آن در امور جزایی وکیفری فاقد محمل قانونی است. لیکن این مطلب برای نگارنده ،آغازگر کاوشی شد تا در این خصوص دست به تلاش وجستجوی بیشترو مضاعفی زده و قوانین و مقررات را جهت یافتن نصوصی مرتبط با صدور دستور موقت در امور جزایی، مجدداً مورد بررسی قرار دهد. نخست به بررسی دستور موقت با موضوعات جزایی و کیفری پرداخته و سپس دستور موقت با موضوعات مدنی و حقوقی را از نظر خواهیم گذراند .
گفتار اول – موضوعات جزایی دستور موقت
ماده 690 قانون مجازات اسلامی مقرر نمود که «هرکس به وسیله صحنه سازی از قبیل پی کنی، دیوار کشی … و امثال آن به تهیه آثار تصرف در اراضی مزروعی … و سایر اراضی و املاک متعلق به دولت … یا سایر اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور تصرف یا ذیحق معرفی کردن خود یا دیگری مبادرت نماید… یا اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی ویا ایجاد مزاحمت ویا ممانعت از حق در موارد مذکور نماید به مجازات یک ماه تا یک سال حبس محکوم می شود . دادگاه موظف است حسب مورد رفع تصرف عدوانی یا رفع مزاحمت یا ممانعت از حق یا اعاده وضع به حال سابق نماید. »
تبصره 1 ماده 690 قانون مجازات اسلامی نیز اعلام می دارد که :« رسیدگی به جرائم فوق الذکر خارج از نوبت به عمل می آید و مقام قضایی با تنظیم صورت مجلس دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز را تا صدور حکم قطعی خواهد داد .» دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز تقریبا همان ماهیت و کارکرد دستور موقت در امور مدنی است. البته عملیات متجاوز آنچنانکه در ماده 690 قانون یاد شده آمده ناظر عملیاتی نظیر پی کنی،دیوارکشی،تغییرحد فاصل امحای مرز، زراعت و امثال آن و همچنین تهیه آثار تصرف در اراضی دولتی و عمومی و خصوصی است که بی تردید با دستور مذبور میتوان این عملیات را متوقف کرد اما اینکه آیا عملیات متجاوز به تعبیرمقنن در ماده 690 قانون مذبور شامل اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی و ایجاد مزاحمت و ممانعت از حق در موارد مذکور در متن ماده گردد ،ممکن است محل تردید قرار گیرد .چه دادگاه دادگاه انتظامی قضات نیز در رسیدگی انتظامی به دستوری که دادرس در اجرای تبصره یک ماده 690 ق.م.ا صادر کرده،صدور دستور رفع تصرف از ملک مورد تصرف عدوانی به جای صدور دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز را تخلف انتظامی اعلام داشته است.به باور نگارنده ماده 174 آ.د.م جدید صریحاً در همین ارتباط با همین مفاد و مدلول ازعنوان « دستور موقت» سود جسته ، بنظر می رسد باید ماهیت دستور موضوع موضوع تبصره 1 ماده 690 ق.م.ا را که تحت عبارت «دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز » آمده همان دستور موقت دانست چه در تمامی این مقررات که در بالا مورد اشاره قرار گرفت، علت وضع دستور موقت و اتخاذ آن توسط دادگاه ، جلوگیری و منع متصرفان غیر مجاز و مجرمینی بوده که بوسیله صحنه سازی و تهیه آثار تصرف در اراضی غیر در صدد تصرف و ذیحق معرفی کردن خود یا دیگری در آن املاک واراضی بوده اند وقانون گذار نیزخواسته تا ازنهاد قانونی دستور موقت در امور جزایی خاص نیز استفاده کند . چه در هر دو قانون مذبور؛ در موارد صحنه سازی مانند دیوار کشی و غرس اشجار وزراعت و تهیه آثار تصرف در اراضی و املاک دولتی و خصوصی و عمومی و همچنین اقدام به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق ،مرجع قضایی (خواه دادسرا یا دادگاه) میتواند با صدور دستور موقت ،ازایجاد آثار تصرف و احداث بنا و تکمیل اعیانی و غرس اشجار و یا ادامه مزاحمت و یا ممانعت از حق ، جلوگیری به عمل آورد وعملیات متجاوزو متصرف و مزاحم رامتوقف نماید النهایه تفاوت در آن است که در ماده 174 آ.د.م جدید صدور دستور موقت متوقف بر درخواست خواهان است و احتمال اخذ خسارت احتمالی نیز منتفی نیست ولی در ماده 690 ق.م ا ، مرجع قضایی راساًدر این خصوص تصمیم می گیرد و ضرورت اخذ خسارت احتمالی نیز بلحاظ وصف جزایی امر بنظر منتفی می آید .
گفتار دوم –موضوعات مدنی دستور موقت
اصالت دستور موقت در امور مدنی وبا موضوعات مدنی و حقوقی، امری انکار ناپذیر است ودر حقیقت باید براین اعتقاد بود که جایگاه اصلی دستور موقت در امور وموضوعات حقوقی ومدنی است. اختصاص مبحثی در آیین دادرسی مدنی به دادرسی فوری ودستور موقت خود دلیل واضح ومنطقی براین ادعا است که صدور دستور موقت با موضوعات وامور مدنی آن هم در دادگاه های حقوقی، سنخیت وهمگرایی بیشتری در مقایسه با سایر موضوعات دارد. به هر رو در این گفتار امور مدنی وحقوقی را به عنوان موضوع دستور موقت در دست بررسی خواهیم داشت که از این رهگذر با تقسیم کلی امور مدنی به امور ترافعی و امور حسبی، به تحلیل وبررسی این عناوین در قالب موضوع دستور موقت وامکان صدور دستور مزبور با موضوعات یاد شده خواهیم پرداخت.
بند اول-دستور موقت در موضوعات وامور ترافعی

امور ترافعی اصولاً در مقابل امور حسبی قرارمی گیرند ونویسندگان ومولفین کتب آیین دادرسی مدنی نیز این عناوین را عمدتاً در مبحث مربوط به اقسام احکام بویژه از حیث احکام ترافعی وحسبی به بحث می گذارد.امور ترافعی را باید اموری کاملاً ممزوج با عنوان ( دعوی) دانست وفی الواقع هر آنچه که عنوان دعوا برآن صدق کند واطلاق داشته باشد،امری ترافعی وموضوع مرافعه به شمار می آید.
بنابر آخرین تعریفی که اختیار و ارائه شد،« دعوی، آن حق قانونی مورد ادعای خواهان است که حسب ادعا در تصرف واختیار خوانده مستنکف قرار دارد وبا تظلم ودادخواهی به مراجع قانونی وقضایی صلاحیت دار، به طرفیت خوانده اقامه وحسب مورد اعلام واجرای آن حق مطالبه شود.» نگارنده بر این باور است که دستور موقت ودادرسی فوری، نهادی است که اصولاً مگر در موارد استثنایی، در مورد امور ترافعی ودعاوی مطروح ویا قابل طرح میان طرفین یک دعوی وتخاصم می تواند درخواست وصادر شود. بنابراین هرجا که دعوی وترافعی مطرح یا قابل طرح باشد دستور موقت به تناسب موضوع دعوی اصلی می تواند به کارآید. براین پایه می توان گفت که اصولاً موضوع دستور موقت را امور وموضوعات مرتبط با دعوی وامور ترافعی فی مابین طرفین آن تشکیل می دهد.
حال آیا متفرعات دعوی اصلی را نیز می توان موضوع دستور موقت قرار داد؟ مسلم آن است که امور مرتبط با موضوع دعوی اصلی را در قالب دستور موقت در آورد. ولی اینکه متفرعات دعوی نیز مستعد آن باشد که با صدور دستور موقت، حفظ وتامین یابد، محل تردید است.
مصادیق متفرعات دعوی را می توان در خسارت دادرسی جستجو کرد وبا لحاظ مفهوم وتعریفی که از متفرعات دعوی به دست دادیم ، خسارت دادرسی را باید در سایه متفرعات دعوا قرار داد. چه خسارات دادرسی نیز وجودی مستقل ندارند ومادام که دعوی اصلی مطرح نشود، اینگونه خسارات، قابلیت مطالبه نمی یابند.مصادیق وموارد خسارات دادرسی در ماده 519قانون آ.د.م جدید پیش بینی شده واین مستند قانونی عنوان می دارد که:« خسارات دادرسی عبارت است از هزینه دادرسی وحق الوکاله وکیل وهزینه های دیگری که بطور مستقیم مربوط به دادرسی وبرای اثبات دعوا یا دفاع لازم بوده است از قبیل حق الزحمه کارشناسی وهزینه تحقیقات محلی.» به این موارد باید هزینه ایاب وذهاب شهود وخسارت تاخیر تادیه را نیز افزود. به هررو به نظر می رسد که متفرعات دعوی را به ترتیب پیش گفته؛ نتوان موضوع دستور موقت قرار داد وبه منظور تامین وحفظ آن به دستور موقت متوسل شد زیرا در تمام مواردی که قانونگذار در مبحث دادرسی فوری از عنوان دعوی نام برده، نظر براصل دعوی وخواسته اصلی داشته و شمول استفاده از دستور موقت در مورد متفرعات دعوی محل تردید جدی است. مضافاً براینکه متفرعات دعوی اصلی اصولاً ماهیت خسارت ودین و وجه نقد داشته که تحت عناوین هزینه های دادرسی وحق الوکاله واجرت المثل واجور معوقه، درآمده قابلیت مطالبه دارد واین در حالی است که به اعتقاد نگارنده، از نهاد دستور موقت نمی توان در باب تامین وحفظ طلب ودین ومطالبات نقدی کمک گرفت. چه توقیف مال موضوع ماده 316آ.د.م جدید اصولاً منصرف از این مورد است .

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بند دوم- دستور موقت در موضوعات وامور حسبی
اینکه بتوان موضوعات مرتبط با امور حسبی را در قالب دستور موقت ریخت واز این نهاد قانونی استفاده کرد، همچنان که در بند اول گفتیم،به نظر اصولاً متعذر می آید. چه در خود قانون امور حسبی، ترتیباتی خاص پیش بینی شده که به واسطه این تمهیدات می توان موضوعات مرتبط با امور حسبی را حفظ وتامین کرد. از جمله ماده 12ق.ا.ح که نوعی رسیدگی فوری در امر حسبی را ولو در ایام تعطیل پیش بینی کرده موید این نظر است. ماده 12 قانون یاد شده می گوید:«روزهای تعطیل مانع از رجوع به دادرس در امور حسبی نیست ولی دادرس می تواند رسیدگی را در روز های تعطیل به تاخیر اندازد مگر اینکه امر از امور فوری باشد.»
برخی از حقوق دانان در پاسخ به این سوال که آیا ضمن رسیدگی به امور حسبی،ممکن است از مقررات دادرسی فوری استفاده کرد اینگونه پاسخ گفت که چون مواد771و772 آ.د.م سابق(مواد311و312آ.د.م جدید) دادرس فوری را ضمن رسیدگی به دعوی اقامه شده ویا دعوی که بعداً اقامه خواهد شد، تجویز کرده است وامور حسبی، دعوی محسوب نمی شود بنابراین توسل به مقررات دادرسی فوری ضمن رسیدگی به امور حسبی قابل قبول به نظر نمی رسد.بویژه آنکه در امور حسبی اگر فوریت امر، اقتضاء کند، دادرس می تواند در اجرای ماده 12ق.ا.ح حتی در روز های تعطیل هم رسیدگی کند.
البته صدور دستور موقت همچنان که گفتیم ، نهادی است که اصولاً اختصاص به امور ترافعی دارد ودر امور حسبی استفاده نمی شود ولی شاید بتوان با تسامح گفت که حتی در رسیدگی های فوری امور حسبی به شرح ماده 12قانون امور حسبی نیز هرگاه دادگاه ضرورت توسل به دستور موقت را به علت طولانی شدن رسیدگی، حسب تقاضای ذینفع احراز کرد، میتوان از کلیت مقرر در ماده 1آ.د.م جدید استفاده کرده وبه این نهاد قانونی در تامین حقوق ذینفع(مانندمحجور) توسل جوید. چه ماده 1آ.د.م جدید می گوید:« آیین دادرسی مدنی مجموعه اصول ومقرراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی وکلیه دعاوی مدنی وبازرگانی در دادگاه های عمومی…به کارمی رود.» ازجمله مقررات آ.د.م که می تواند در مقام رسیدگی به امور حسبی آن را به کار بست، دادرسی فوری ودستور موقت است.
ترتیب موقتی دیگری که در قانون امور حسبی پیش بینی شده ، دستور دادگاه دایر بر ممنوع نمودن شخص مورد ادعای حجر از تصرفات در اموال او به طور موقت است؛ ماده 64 ق.ا.ح مقرر می دارد:« دادگاه می تواند شخصی را که درخواست حجر او شده است قبل از صدور حکم ویا بعد از آن وقبل از قطعی شدن آن از بعض یا تمام تصرفات در اموال موقتاً ممنوع نماید ودر این صورت دادگاه امینی موقتاً برای حفظ اموال وتصرفاتی که ضرورت دارد معین می نماید.»
رویه قضایی نیز در مورد اشخاصی که درخواست حجر آنان شده ، به منظور حفظ حقوق واموال محجور، راساً به صدور رای مبنی بر ممنوع نمودن موقتی شخص مورد ادعای حجر از تصرف در اموالش مبادرت کرده وموقتاً نیز امینی را برای حفظ اموال او وتصرفاتی که عندالاقتضاء ضرورت دارد، تعیین می کند.
مبحث سوم – تعیین موضوع دستور موقت و مرجع تعیین آن
این مبحث ، بررسی مواردی را در دستور کار خود دارد که بنظر از مباحث بسیار مهم دادرسی فوری و دستور موقت است. اینکه موضوع دستور موقت باید چگونه تعیین شود و در تعیین این موضوع، چه ضوابطی مدخلیت داشته و باید رعایت گردد ؟و اینکه چه شخص یا مرجعی در تعیین این موضوعات دخالت مستقیم یا غیر مستقیم کرده و عند اللزوم تاثیر گذار هستند ؟مسائلی هستند که مورد بررسی قرار
می گیرند .
گفتار اول -چگونگی ارتباط میان موضوعات دستور موقت و اصل دعوی
در این گفتار نحوه وچگونگی ارتباط میان موضوع دستور موقت با موضوع دعوی اصلی را بیان کرده و براین اساس می توان به طرقی که تعیین کننده موضوع دستور موقت است دست یافت .
بند اول– مرتبط بودن موضوع دستور موقت با موضوع دعوی اصلی

در باب ارتباط میان موضوع دستور ودعوی،حقوقدانان گفته اند که «توافق وارتباط میان موضوع دستورموقت وخواسته دعوی شرط دیگری است که درقانون تصریح نشده ولی ازمواد 311،318،323،324 آ.د.م جدید مستفاد می گردد . با توجه به مواد مذکوربه خوبی واضح است که هر دستور موقتی باید در موضوع دعوی مربوط به آن باشد . بعبارت دیگرموضوع دستور موقت (اقدام خاص برای تامین مدعی به) باید با خواسته دعوی توافق داشته باشد که یک امر بدیهی است.به باور نگارنده بدون رعایت این توافق و ارتباط میان موضوع دستور موقت وخواسته دعوی اصلی، درخواست متقاضی محکوم به شکست است. در این خصوص مدلول مواد 317 ،318 ،323 و 324 آ.د.م جدید قابل ملاحظه بوده و این رکن از ارکان صدور دستور موقت را تحویلاً بیان می دارد.
در ماده 318 آ.د.م جدید نیز این ارتباط و هم گرایی بین موضوعات دستور و دعوی، دیده می شود چه مقنن تکلیف کرده که اگر خواهان قبل از اقامه دعوی اصلی، دستور موقت بخواهد و این دستور صادرشود باید ظرف مدت 20 روز از تاریخ صدور دستور موقت ، دعوی اصلی خویش را در دادگاه صالح اقامه کند و در غیر این صورت دادگاه حسب درخواست خوانده دعوی ، از دستور موقت صادره رفع اثر خواهد کرد. ضرورت و تکلیف اقامه دعوی پس از صدور دستور موقت حکایت از همان ارتباط وهمسویی دارد .هرگاه این ارتباط وجود نمی داشت، تکلیف به مراجعه به دادگاه صالح بمنظور طرح واثبات دعوی اصلی امری عبث و بیهوده می نمود. همین جهت است که که عدم رعایت و اجرای این تکلیف، رفع اثر از دستور موقت صادره را به همراه خواهد داشت .چه دستور موقت وجودی مستقل از دعوای اصلی یا حداقل دعوایی که قابلیت طرح داشته باشد ندارد . آنچنان که برخی از استادان به درستی و ظرافت گفته اند دستور موقت در صورتی میتواند درخواست و صادر شود که اصل دعوای مطرح شده و یا اگر اقامه نگردیده ، قابل طرح باشد . برای مثال متقاضی وذینفع می تواند در حاشیه «اصل دعوی »، از دادگاه بخواهد تا با صدور دستور موقت ، ترتیباتی را مقرر بدارد که از پیامد های زیانبار ناشی از طولانی شدن رسیدگی به اصل دعوی و صدور حکم لازم الاجرا در امان بماند .
بند دوم – وحدت و عینیت موضوع دستور موقت با موضوع دعوی اصلی
تعیین موضوع دستور موقت گاه نتنها با موضوع دعوی اصلی ارتباط مستقیم دارد بلکه ممکن است با همان دعوی عنوان وحدت و عینیت داشته باشد این ترتیب را باید امری استثنایی دانست . چه چنین ترتیبی در قانون منع نشده و بعضاًجوازآن را میتوان بطور ضمنی استنباط کرد.
ارتباط میان موضوعات دستور و دعوی بنحوی که عیناًبا یکدیگر انطباق نداشته باشد، با اقبال اکثریت حقوق دانان و قضات مواجه است و تنها درصد کمی از آنها بر این اعتقادند که میتوان آنچنان که موضوع دعوی اصلی قرار گرفته عیناً و با همان عنوان در قالب دستور موقت آورد. ما نیز قبلاً در مبحث سوم از فصل مربوط به موانع دستور موقت، به بررسی این ترتیب تحت عنوان منع اصولی دستور موقت در فرض تطبیق موضوعات پرداخت مصادیق و مثالهای مربوط به این قسمت را میتوان این گونه خلاصه کرد که گاهی خواهان در کنار دعوی اصلی خود دایر بر خلع ید خوانده، دستور موقت و جلوگیری از ادامه تصرفات خوانده ویا جلوگیری از عملیات تخریب و احداث بنا و غرس اشجار را هم می خواهد . بدیهی است جلوگیری از ادامه تصرفات خوانده تقریبا ًبا اصل دعوی انطباق دارد. بعلاوه گاه خواهان دعوی مطالبه وجه معینی پول نقد را مطرح ساخته و در کنار آن صدور دستور موقت به پرداخت موقت و علی الحساب بخشی از وجه مذبور را نیر درخواست میکند در موارد اخیر،موضوع دستور موقت،توقیف وجه مورد مطالبه نیست بلکه الزام خوانده به

دیدگاهتان را بنویسید