احکام ثابت(مستقر) و احکام جایگزین موقت

احکام ثابت(مستقر) و احکام جایگزین موقت

همانطور که در مبحث اول این فصل اشاره شد؛ احکام از جهتی به احکام واقعی و احکام ظاهری تقسیم­بندی می­شدند. حال از این میان، احکام واقعی خود دارای دو شق ” احکام اولی یا احکام اولیه” و ” احکام ثانوی یا احکام ثانویه “ هستند که برخی از آن به عناوین دیگری نیز تعبیر می­نمایند که در ادامه، اجمالاً پس از اشاره به تعاریف برخی نویسندگان، به بیان تحلیلی آنها که هریک در گفتار خود خواهد آمد، خواهیم پرداخت:

  1. حکم اولیه حکمی است که بر افعال خداوند به لحاظ عناوین اولی آنها بار می­شود و حکم ثانویه حکمی است که بر موضوعی به وصف اضطرار، اکراه و دیگر عناوین عارضی بار می­شود، علت نامگذاری چنین حکمی به حکم ثانوی آن است که در طول حکم واقعی اولی قرار دارد.( المشکینی الاردبیلی، 1348: 121)
  2. حکم اولی به آن دستوری است که شارع اسلام بر مبنای صلاح و فساد اولی موجود در موضوع یا متعلق، انشا نموده امّا حکم ثانوی در موردی است که شارع بر مبنای تزاحم و صلاح و فساد حالت عارض و موقت، با مصلحت و مفسده اولی جعل حکم می­کند.(یزدی، 1364: 89)

 

  1. عده­ای نیز حکم اولی و ثانوی را چنین تعریف می­نمایند که اولیت و ثانویت امور نسبی­اند و وقتی حکمی بر عنوانی از موضوعات بار می­شود، اگر بدون عنایت و نظر به عنوان دیگری لحاظ شود آن را حکم اولی می­نامند اما اگر حکم یک عنوان که برذاتی اطلاق شده است، عنوان دیگری نیز بر همین ذات وجود بار ­شود، آن حکم، حکم ثانوی است.( صرامی،1374 : 337)

گفتار اول: احکام واقعی اولی (مستقر)

از خصوصیات بارز دین اسلام، همیشه تأکید بر نیازهای ثابت انسان است که نیازهای متغیر انسان را تحت الشعاع نیازهای ثابت او قرار می­دهد.( مطهری، 1366: 122) شریعت اسلام در وضع قواعد خود می­کوشد که انسانها را در مسیر اهداف و طریقت خود به سوی روح تعالی انسانی سوق داده و از سویی با رفتارهای ناهمگون یا غیرسازگار در مسیر این تعالی، مبارزه نموده و بویژه در این طریقت، در برابر هجمه­های جامعه­گرایی فلاسف مادی مستند به عقل مجردی که تا همین حد از لحظه تاریخ خود، بویژه در دنیای غرب رشد محدودی یافته، گاه با اهمیت دادن به فرد و برابر دانستن حقوق یک فرد واحد از اجتماع با کل جامعه بشری و تمام آنچه که گاه متأسفانه امروزه به بهانه های عرف، مصالح جمعی و … از آن خصوصاً به قلم یا اراده منتسبین به شریعت اهل بیت (علیهم السلام) آن هم با نقل مستخلف از روایاتی که شأن استناد آن تعلق دیگری داشته و یا آیاتی که جایگاه نزول آن عدول می شود تا سرحد امکان حتی از اصلاح کوچکترین عضو یک جامعه فرو گذار ننماید. از جمله به همین دلیل بر خلاف عرف و فرهنگ غربی محو یک فرد به ازای نجات اکثریت، به حکم اولیه شریعت ناب محمدی (صلی ا… علیه و آله) که لااقل تاکنون در این خصوص بکر و مصون از تعرض تولید عنوانی به اعتبار حکم ثانویه اسلامی مانده است؛ ملاحظه آیات روح بخشی کلام وحی چون این چنین می­مانیم:

” مِنْ أَجْلِ ذَلِکَ کَتَبْنَا عَلَی بَنِی إِسْرَائِیلَ أَنَّهُ مَن قَتَلَ نَفْسًا بِغَیْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسَادٍ فِی الأَرْضِ فَکَأَنَّمَا قَتَلَ النَّاسَ جَمِیعًا وَمَنْ أَحْیَاهَا فَکَأَنَّمَا أَحْیَا النَّاسَ جَمِیعًا وَلَقَدْ جَاء تْهُمْ رُسُلُنَا بِالبَیِّنَاتِ ثُمَّ إِنَّ کَثِیرًا مِّنْهُم بَعْدَ ذَلِکَ فِی الأَرْضِ لَمُسْرِفُونَ ” ( مائده، آیه ٣٢)

بدین سبب بر بنی اسرائیل نوشتیم که هر کس شخصی را بی­آنکه کسی را کشته باشد یا فسادی در زمین کرده باشد بکشد مثل این است که کل مردم را کشته است، و هر کس شخصی را زنده بدارد مثل این است که کل مردم را زنده داشته است. و همانا رسولان ما با معجزه­ها به سوی بنی اسرائیل آمدند، اما بسیاری از آنان، بعد از آن، در زمین اسرافکار شدند.

الف-  مفهوم احکام واقعی اولی (مستقر)

احکام اولیه (احکام مستقر) یا احکام اولی، که گاه از آن به احکام ” دائمی” یا ” ثابت ” یا ” ابدی”، نیز تعبیر می­شود، مقررات ثابتی هستند که شارع مقدس برای موضوعات، به لحاظ مصالح موجود در ذات عمل به حکم و اجتناب از مفاسد خودداری از آن موضوعی که در ذات موضوع حکم نهفته است؛ بدون لحاظ حالات استثنائی و یا علم و جهل مکلف، مقرر می­دارد. بطوریکه حکمی که برای موضوعات عناوین اولی جعل شده، به اعتبار حقیقت درون وجود خودشان دارای مصلحت و مفسده بوده و نه به اعتبار شرایط خاص یا مطاوعه (اثرپذیری) یا تابعیت از فرمان الهی. لذا هر امر ناشی از حکم اولیه، دارای حقیقت درونی و ذاتی است(برخلاف احکام ثانویه که به اعتبار عواقب و تأثیرات بیرونی ناشی از اجرای عناوین ثانویه مانند اضطرار[1]، عسرو حرج[2]، تقیه[3]، اکراه و امثالهم، جعل شده­اند که توضیح آن خواهد آمد). مانند حرمت غصب و تصرف عدوانی، وجوب استرداد مال مغضوب، حرمت ربا، استحباب اذکار عبادی، کراهت جعل مهریه ازدواج بیش از مهرالسنه(500 درهم) یا کراهت ازدواج مرد با قابله ای که او را پرورش داده، حرمت شرب خمر، اباحه خوردن، آشامیدن، آمد و شد در مکان عمومی، خرید و فروش، اجاره، و قرض دادن و … . در واقع حکم اوّلیه برطبق مصلحت و مفسده دائمی و پایدار است، بخلاف حکم ثانویه که در گفتار بعد از آن سخن گفته خواهد شد بر مبنای مصلحت و مفسدهء مادامی و موقّت می‌باشد. فرضاً مشهور است که در عبادات، حکم وجوب وضوی با آب دارای حکم اوّلی و حکم وجوب تیمّم در شرایط اضطرار[4] حکم ثانوی است که بیانگر تکلیف‌ مکلّف در حالت استثنایی و عدم دسترسی به آب است و به‌ محض دسترسی‌ به آب، عنوان ثانوی از بین رفته و حکم شرعی به همان وضعیت قبلی یا عنوان اوّلی بر می‌گردد.( فلاح- اخوت،1391: 5 )

 

ب- مبنای این احکام

در کنکاش بنیان، تکافی و کمال این احکام نیز با عنایت به مدعای مسلم و اصول اعتقادی ما باید اذعان داشت که: ” اولاً در احکام شریعت، هیچ منطقه­ی خالی از تشریع، وجود ندارد. ثانیاً احکام عناوین مزبور، ابدی و تغییرناپذیرند؛ گرچه ممکن است حکم مصادیق در مقام تطبیق تغییر کند. لذاست که مرحوم شیخ کلینى اعلی ا… مقامه الشریف، با ارائه سند صحیح آن از زُرَارَه روایت مى‏کند که گفت: من از امام‏ جعفر الصّادق علیه السّلام راجع به حلال و حرام پرسیدم‏.

” قَالَ: حَلَالُ مُحَمَّدٍ حَلَالٌ أبَداً إلَى یَوْمِ الْقِیَمَهِ، وَ حَرَامُهُ حَرَامٌ أبَداً إلَى یَوْمِ الْقِیَمَهِ. لَا یَکُونُ غَیْرَهُ وَ لَا یَجِى‏ءُ غَیْرُهُ‏.”

” و قال: قال علىٌّ علیه السّلام: مَا أحَدٌ ابْتَدَعَ بِدْعَهً إلَّا تَرَکَ بِهَا سُنَّهً.”( الکلینی الرازی، 1363 :58)  فرمود: حلال محمّد حلال است همیشه، تا روز قیامت و حرام او حرام است همیشه، تا روز قیامت. به جز آن، هیچ چیزی نبوده و نخواهد آمد و مولای متقیان على علیه السّلام فرمود: “هیچ کس نیست که بدعتى بگمارد مگر آنکه بدان سُنَّتى را ترک نموده است.” و یا مرحوم علامه مجلسی در کتاب وزین بحار الانوار با همین مضمون، از رسول اکرم‏صلی الله علیه وآله، حدیثی نقل می­کند که حضرت فرمودند: “حلالی حلالٌ الی یوم القیامه و حرامی حرامٌ الی یوم القیامه”  حلال من تا روز قیامت حلال است و حرام من تا روز قیامت حرام. ( مجلسی، بی­تا:260)

سماعه از حضرت موسی کاظم (ع)، با سند موثق می­پرسد ” اصلحک ا… اتی رسول ا… بما یکتفون به فی عهده؟ قال نعم و ما یحتاجون الیه الی یوم القیامه ، فقلت فضاع من ذلک شیء؟ فقال لا هو عند اهله ” (اصول کافی، 1363 :۵7)  سماعه پرسید آیا رسول ا… تمام احکام مورد نیاز عصر خود را آورد؟ حضرت فرمود بلی و نیز آورد هر آنچه را که تا روز قیامت مورد نیاز مردم بود. سماعه می­پرسد آیا چیزی از آن دست رفته است ؟ حضرت فرمود: خیر. نزد اهلش محفوظ است.

روایت دیگر، صحیحه حماد است: “عن ابی عبدالله علیه السلام، قال: سمعت یقول ما من شیء الا و فیه کتاب او سنه ” از امام صادق نقل می شود که راوی می گوید حضرت فرمود هیچ چیزی نیست مگر آنکه در مورد آن کتاب خدا و سنت نظر داده است.( الکلینی الرازی، 1363 :80)

روایت دیگر، صحیحه ابو بصیر است : ” مُحَمَدبنُ یَحیَی عَن احمَد بنِ مُحَمَد عنِ الَوشَّاءِ عَن مُثَنّی الحَنّاطِ عَن اَبِی بَصیرٍ قَالَ قُلتُ لأَبِی عَبداللّهِ علیه السلام تَردُ عَلَینَا أَشیاءُ لَیسَ نَعرِفُهَا فی کِتابِ اللّهِ و لا سُنَّه فَنَنظُرُفِیهَا. فَقَالَ لَا أَمَا انَّکَ ان أصَبتَ لَم تُؤجَر وَ ان أخطَأتَ کَذَبتَ عَلَی اللّهِ عَزَّوَجَلَّ ” (الکلینی الرازی، 1363 :56)  ابوبصیر از امام صادق می­پرسد: آیا اگر مسائلی برای ما اتفاق افتد که پاسخ آن را در کتاب یا سنت نیابیم؛ می توانیم به نظر خود عمل کنیم؟ حضرت فرمودند: خیر. و الا اگر با اقدام خود به به حکم خدا رسیده باشی؛ پاداشی نداری. و اگر به خطا رفته باشی؛ بر خداوند دروغ بسته­ای.

این احادیث از طرفی دلالت بر جامعیت احکام اسلام، قابلیت، توان اجرا وجریان آن در کل ازمنه، داشته و از طرفی دیگر برهان قاطعی بر ثبات و حکومت همیشگی مقررات این احکام در زندگی انسان محسوب می­شود. گو اینکه به دلالت اصل ” عدم نسخ ” که از اصول پذیرفته شده اسلامی است؛ قوانین اسلام نسخ نمی­شوند. چرا که نسخ این قوانین در حیطه اراده الهی است که طریق اطلاع از آن ” وحی ” است. لذا پس از ختم نبوت که امکان دسترسی به وحی نیز موجود نیست؛ در قوانین الهی ” نسخ ” رخ نداده و تابع احکام موضوعه شارع مقدس تا پایان حیات دنیوی خاتم الانبیاء می­باشد.” (فلاح- اخوت، 1391: 6)

ج-  مقتضای وجود

اقتضای ادله این احکام، از جهتی در ثبات و دوام آنها خلاصه می­شود لیکن این بدان معنا نیست که شریعت در برخورد با متغیرات ثانوی(متعسرات) که البته باید مصداق مستثنایشان تلقی نمود؛ با اکتفا به احکام اولی، از ادامه طریقت خود درمانده و مکلفان را در چنان شرایطی به خود واگذار یا توکیل در تشریع و دخالت در اراده الهی با تمسک به مغالطاتی چون خلیفه اللاهی و جانشینی حضرت حق در عالم ماده نموده باشد؛ بلکه بالعکس شارع مقدس با امعان نظر در حتی ابتدایی­ترین موضوعات زندگی بشر، وی را مغروق و مبهوت در علم بیکران خود نموده وبا تنویر راه های گریز از تنگناها، مراتب عینی قداست  خویش را نمایانیده  تا از سویی دیگر، در هر مقام، امکان سقوط تکلیف طاعت و بندگی را از باب جهل یا جایگزینی اراده دیگری در عرض اراده خود سلب نماید. لذا با چنین توصیفی – بیان قاطبه احکام لازمه زندگی انسان اعم از اولی و ثانوی- حجت حق را بربندگان به اتمام رسانیده تا دیگر برهان خلفی در میعادگاه میزان، در معیارسنجش حق، نهان باقی نبوده باشد[5].

 

 

د- منشأ حکومت 

احکام الهی(احکام اولیه و احکام ثانویه) دارای مصلحت ذاتی و لایتغیر در انجام اوامر و بالعکس فساد ذاتی مسلم در انجام نواهی آن افعال که مورد تکلیف در شریعت الهی قرار گرفته است، می­باشند. یعنی به عبارتی اعتقاد پیروان اهل بیت یا شیعیان و فقهای امامیه، بر این است که اوامر و نواهی در مقررات الهی از حیث صحت (حسن و قبح) مطابق حقیقت قواعد طبیعت و خلقت ، به طور ذاتی در خودعمل، نهفته است نه به اعتبار امر پروردگار حقیقت نیک و کره یک عمل تغییر ماهیت به غیر آن در حسن یا فساد داده باشد. یعنی در واقع چون این اوامر از ابتدا در درون و ذات خود دارای مصلحت بوده و بالعکس چون دارای مفسده در انجام فعل نهی شده، می باشد، به تبع آن مفاسد یا مصالح ذاتی در جهان خلقت، مورد وجوب یا حرمت الهی قرار می­گیرد. والا چنانچه مصحلت و یا مفسده در حقیقت فعل یا ترک فعل مکلف وجود نداشت، مورد امر یا نهی الهی در وضع ” احکام واقعی الهی ” قرار نمی­گرفت. لذا ازاین مطلب درعلم کلام واصول به “حسن و قبح ذاتی” تعبیر می شود. بنابراین احکام واقعی که در مبحث پیشین از آن سخن به میان آمد، منشأ برخی احکام  الهی بود که بدان ” احکام اولیه”و ” احکام ثانویه”  اطلاق گردید لیکن باید عنایت داشت که هیچ گاه احکام ثانویه سبب دگرگونی به معنای تعطیلی(نسخ) احکام اولیه نخواهد بود چراکه نسخ حکم الهی منحصر در اختیار و اراده ذات حضرت حق بوده و طریق وصول بدان نیز با ختم رسل و قطع ارتباط وحیانی با درگاه احدیت منتفی قلمداد می­شود. در همین راستا برخی فقها معتقدند: ” احکامی که برای موضوعات، به دلیل­های اولی ثابتند، به سبب عارض شدن مربوط به احکام ثانوی، دگرگون نمی­شوند.” (امام خمینی، 1385 : 173) اما در ادامه بحث به احکام حکومتی نیز مفصلاً پرداخته خواهد شد تا در قیاس با احکام اولیه و ثانویه که منشأ الهی دارند(برخلاف احکام حکومتی)، منشاء پیدایش و اصرار برخی قلم زنان در حرکات اجتماعی و … به ترتیب بیان شود.

 

گفتار دوم: احکام واقعی ثانوی و احکام حکومتی (احکام جایگزین موقت)

قوانینی که عهده دار کیفیت ارتباط انسان با طبیعت می­باشند، بازگشتی به شیوه اجرا شیوه اجرای احکام مستقر و ارتباط این احکام با تحولات اجتماعی داشته و در این مسیر گاه با پیچیدگی­هایی مواجه می­شوند. به همین دلیل گاه بجای احکام اولی(مستقر) و جایگزین موقت(احکام ثانوی و حکومتی) سخن از احکام ثابت و متغیر به میان می آید. درحالیکه چنین تفکیکی در احکام، به ثابت و متغیر، در آثار سنتی فقه و اصول عالم تشیع به چشم نمی خورد و این گفته ها در اندیشه های مستحدث قلم زنان دهه های اخیر ملاحظه می­شود.(سروش، 1366 : 20و25و50) اما به هرتقدیر به علت برخورد احکام اولی با موانعی که شرایط و کیفیت آن نیز در شریعت مقدس بیان شده است؛ احکام دیگری فعلیت می یابند که موضوع مطالبی است که به کیف ذیل از آن سخن گفته می­شود.

الف- احکام واقعی ثانوی ( احکام جایگزین موقت )

اولین دانشمند شیعی که از حکم ثانوی سخن به میان آورد، شیخ محمدتقی اصفهانی(متوفای 1248ه0ق) بود که در اثر خود به نام ” هدایه المسترشدین” در مبحث صحیح و اعم(الإصفهانی، بی تا:112)، اشاره به آن داشت که چنانچه حکم مجتهد خلاف واقع باشد، نسبت به خود مجتهد و مقلدان او ” تکلیف ثانوی” است که بیان می شود این تعبیر ناظر به حکم ظاهری است نه حکم ثانوی مصطلح. بعد از ایشان شیخ محمد حسین عبدالرحیم(متوفای 1250ه.ق) در کتاب ” فصول” است که از احکام اولیه و ثانویه به “التکالیف الأصلیه و العارضیه ” اشاره می­نماید. لیکن آغاز بحث و تحقیق در این احکام از زمان مرحوم شیخ مرتضی انصاری(متوفای 1281ه.ق) در کتاب مکاسب، در مبحث شروط صحت شرط و نیز رساله ” المواسعه و المضایقه” (الانصاری، 1415ه.ق: 277- 278 و 354) و نیز کتاب ” فرائد الأصول ” در بحث ” لاضرر” (الانصاری1380ه.ش: 535و536)است و بعد از ایشان آیت ا…  محمد کاظم خراسانی(متوفای 1329ه.ق) در کتاب کفایه الأصول(خراسانی، 1409ه.ق: 248- ج2: 269و 376)، در بحث قاعده ” لاضرر” و نیز در بحث “تعارضات ادله و الأمارات” بود. که اینک با این مختصر تاریخی، به بیان حقیقت عناوین این احکام می­پردازیم:

1-  مفهوم و ماهیت احکام ثانویه[6]

احکام ثانویه مقررات و عناوینی عارضی هستند که صرفاً در شرایط خاص، بر افعال و حالات انسان مکلف صدق می­کنند. یعنی شارع مقدس بنا بر حالات استثنایی واتفاقی، به مصدا ق قاعده ” ما من عام وقد خص” جریان احکام اولیه را به کمک اصول تعارض ادله (ورود و حکومت) و از باب قواعد فقهی در حالات: ضرر(طبق قاعده لاضرر و لا ضرار فی الاسلام)، حرج(بنابر قاعده لاحرج)، نفی استکبار و استضعاف(بنابر قاعده نفی سبیل)، شبهه(بنابر قاعده درء)، اضطرار( “الضرورات تبیح المحظورات” با رعایت قواعد ” الاضطرار لایبطل حق الغیر” و نیز ” الضروره تقدر بقدرها “)، اکراه ، اجبار، دفاع مشروع، صغر سن، جنون، مستی، اشتباه، موقتاً بر می­دارد. [7]

شارع مقدس، اختیار تشخیص حکم را در این احکام، اجرای قاعده شرعی عقلی تقدیم اهم بر مهم، بر عهده مکلف گمارده تا حکم ناشی از ادله این احکام، به طور موقت، جانشین حکم ثابت اولیه گردد. لذا به محض پایان مجرای ادله این احکام بی دوام، مقررات ثابت اولیه به بقاء حکومت خود ادامه خواهند داد. به عنوان شاهد مثال نیز می توان به رخصت (نه عزیمت)گرفتن تیمم به جای وضو برای کسی که آب به حال او حرجی و یا مضر است ویا جواز عبور از ملک دیگری بدون اذن او در شرایط اضطرار و… نام برد. بدیهی است همانطور که عنوان شد؛ بازه زمانی امکان جریان این احکام فرضاً در مثال فوق(اضطرار)، موقت و محدود به همان برهه کوتاه از زمانی است که این دلیل حکم ثانویه ایجاب می نموده است؛ می­باشد.(الضرورات تتقدر بقدرها: [حکم] ضرورت  محدود در زمان وجود اضطرار است.

نکته و به عبارت بهتر شبهه­ای که در این میان ممکن است مطرح شود اینکه آیا تغییر حکم اولیه احکام در بر دارنده توقیت احکام به وقت تحدید یافته است؟ به عبارت دیگر آیا تغییر ظاهری حکم اولیه حتماً بیانگر موقتی بودن آنها خواهد بود یا خیر؟

در پاسخ باید اذعان نمود که تغییر احکام اولیه چنانچه ناظر بر تغییر حیثیت این احکام از آن جهت که دیگر حکم اولیه محسوب شوند یا نشوند، متفاوت است. یعنی چنانچه حکم اولیه یکی از موضوعات، به اعتبار یکی از عناوین ثانوی، موضوع تغییر قرار گیرد؛ بدیهی است که با عنایت به آنچه که پیش از این بیان شد و محور مطالب احکام غیر مستقر مبتنی بر آن بود، در موقتی بودن آنها جای تردیدی باقی نخواهد ماند. لیکن گاه تغییر احکام اولیه چهره ظاهری دارد بگونه ای که با وجود تغییر نوع حکم واقعی[8] به حکمی دیگر فرضاً از حرام به حلال، حکم جدید علی رغم مغایرت با حکم پیش از خود، باز نیز حکم غیر مستقر نبوده و حکم اولی محسوب می­شود. چگونه؟

  مفهوم وفاداری مشتری

می­دانیم که احکام روی موضوعات خود جعل می شوند یعنی هر حکمی نیاز به موضوعی دارد و تا موضوع نباشد، حکمی نیز وجود نخواهد داشت. حال بدین وصف اگر ذات یا صفات موضوع، تحولی رخ داده شود، حکم موضوع نیز متفاوت خواه بود لیکن این حکم متفاوت حکم جایگزین موقت نبود و همان حکم اولیه(مستقر) خواهد بود. بنابراین در دو حالت ذیل حکم موضوع علی رغم تغییر حکم، حکم اولیه خواه بود نه ثانویه :

1-1-  تغییر در ذات موضوع(استحاله). مثلاً: حیوان سگ، نجس العین است لیکن همین حیوان مردار نجس­العین اگر مدتی در نمکزار بماند و تمام اعضای آن تبدیل نمک شود، دیگر نجس نبوده و پاک خواهد بود.

1-2-  تغییر در اوصاف موضوع(انقلاب). مثلاً: هرگاه شراب انگور(خمر)، تبدیل به سرکه شود، شرب آن حرام نبوده و حلال خواهد شد. (الطباطبایی یزدی، 1358ه.ش: 135)

 

2-  مبنا و منشأ حکم

در یک تقسیم بندی جامع، هرآنچه که داخل در قلمروی عناوین ثانوی قرار می گیرد؛ بنظر داخل در سه حالت کلی است:

 

 2-1- دوران امر در مهمات (قاعده ترجیح اهم بر مهم)

هرگاه شخص در انجام دو حکم یا موضوع مردد باشد بگونه ای که تنها قادر به انتخاب گزینه­ای واحد از هر یک باشد؛ فرضاً در مقام رفع تزاحم، دو واجب اگر یکی اهمیت بیشتری داشته باشد، همان مقدم بر دیگری می‌گردد که به آن واجب ترتیبی گویند. (صدر،1423ه.ق: 215-216) در صورت تساوی، مکلف در امتثال هر یک از آن دو مخیر خواهد بود. این قاعده عقلی در فقه به “قاعده اهم و مهم” شهرت یافته است. مثل آن که دو نفر در حال غرق شدن باشند و مکلف فقط قادر به نجات یکی از آنان باشد، حال در صورتی که یکی از دو نفر، پدر نجات دهنده و دیگری فردی بیگانه باشد، نجات پدر مقدم است؛ ولی هرگاه هر دو بیگانه باشند، وی در نجات دادن هر یک از آنها مخیّر است. همینطور است هنگامی که نجات دادن جان فردی که در حال غرق شدن یا سوختن یا خطر دیگری است، جز با تصرف در مال دیگران بدون اذن و رضایت مالک امکان ندارد. در حالیکه می­دانیم این تصرف در شرایط عادی حرام است، در این حالت نه تنها مباح، بلکه واجب می‌شود. همین گونه است لمس کردن بدن زن نامحرم توسط مرد در صورتی که نجات جان او از خطر متوقف بر آن باشد. تشریح بدن مسلمان برای کشف علت بیماری خاصی و نجات بیماران از خطر مرگ و بیماری یا جلوگیری از آن در صورتی که از راه تشریح بدن غیرمسلمان غرض مزبور قابل تحصیل نباشد، فدا کردن مصلحت فرد برای مصلحت عموم، مثال‌های دیگری از قاعده اهم و مهم و نقش آن در اجتهاد اسلامی است.(مطهری، 1366: 21 و 139)

اصل یا قاعده اهم و مهم، یکی از اصول و قواعد عقلی است و اگر در منابع نقلی نیز به آن تصریح یا اشاره شده است، جنبه ارشادی دارد نه تعبدی و مولوی. عقل در مواردی مناطات و علل احکام را کشف می‌کند و آن علل گاهی تغییر می‌کند. در این جا عقل کار خودش را انجام می‌دهد و شرع نیز با آن هماهنگ است. این یکی از چیزهایی است که تکلیف فقیه را با مقتضیات زمان مشخص می‌کند و آن جا که مصالح بشریت تغییر می‌کند و چیزی را ایجاب می‌نماید، دست فقیه را باز می‌کند.(مطهری، 1366: 39)

–       مستند قاعده اهم ومهم

مدرکی که برای قاعده تقدم اهم بر مهم می­توان تعریف نمود، عمدتا عقلی است، چرا که

قاعده عقلی است و دلیل اجماع نداریم.

1- مدرک عقلی قاعده:

دلیل عقلی را می­توان به چند وجه بیان نمود:

  الف) در مواردی که تکلیف از یک نوع باشد، مثلا دو تکلیف داریم، که هر دو واجب است؛ مثل همان  نجات یکی از دو نفر ازآب، اگر طرف اهم را بگیریم و آن را ترجیح بدهیم، “ترجیح مع المرجح” است . اما اگر طرف مهم را انتخاب نماییم “ترجیح بلا مرجح” خواهد بود و عقل مستقل اهم(مرجح) را ملاک کار می­داند.

  ب) وقتی که عقل ادراک نمود ؛ که این یکی مهمترین است و قطع به آن پیدا نمود، بعد از قطع حالت منتظره نمی ماند ودر جای خود اثبات شده است که حجیٌت قطع ذاتی است و نفی حجیٌت از آن ممکن نیست .

– سوال: در دوران امر بین واجب و حرام کدامیک مقدم خواهد بود؟

اما در موارد که تکلیف از دو نوع است. مثل می­دانیم یکی واجب است و آن دیگری حرام است. در اینجا دو حالت داریم:

  1. اهمیت احکام با یکدیگر مساوی اند: طرف حرمت ترجیح دارد.[9]
  2. اما اگر یکی از دو حکم واجب یا حرام مهم تر از دیگری است: حکم عقل عمل به قطع خواهد بود.

2- بنای عقلاء:

اگر در موردی امر بین اهم ومهم، دایر شود تمام عقلاء عالم در همه زمان ها و مکان ها مهمترین را انتخاب می کنند. و اگر کسی مهمترین را رها نموده و مهم را انتخاب نماید جامعه عقلا چنین فرد را محکوم بالعکس اگر مهمترین را انجام دهد عذر او پذیرفته خواهد نمود.

 

3- روایات:

در بین روایات گرچه به این تعبیر که اهم بر مهم مقدم است، شاید کمتر بتوان یافت نمود اما درموارد زیادی می­توان جست که در دوران امر بین اهم و مهم، ائمه (ع) مهمترین را انتخاب نموده­اند.[10]

 

2-2- دوران امر در مفاسد (قاعده دفع افسد به فاسد).

گاه انسان با دو انتخاب مواجه می­شود که هر دو نامطلوب ولى یکى از دیگرى ناخوشایندتر است.

در چنین مواردى، حکم عقل به ناچار پرهیز از امر ناخوشایندتر، با قبول امر ناخوشایند است و این همان چیزى است که به عنوان “دفع افسد به فاسد” معروف است. مثلاً می‎دانیم که تصرف در ملک دیگری، بدون اذن و رضایت مالک جایز نیست حال اگر در موقعیتی جان مؤمنی در معرض خطر قرار گرفته و حفظ جان او متوقف بر تصرف در ملک دیگری باشد و تحصیل رضایت و اذن مالک ممکن نباشد، و یا این که خطر، جدی و فوری بوده و تأخیر در اقدام به نجات فرد مزبور، مایه هلاکت او گردد، در این صورت باید در آن ملک تصرف کرد و مؤمن را از خطر هلاکت نجات داد.

حکایت مولی امیرالمؤمنین، على (ع) بعد از پیامبر(ص) نیز مصداق همین معنا بود. امام (ع) در جریان حکومت را که براى تداوم اسلام و مصالح مسلمانان بسیار کارآمد بود رها فرمودند تا اصل اسلام به خطر هلاکت به سرمنزل مقصود رهنمون نمایند، چرا که پس از شکست احزاب جاهلیت در عصر ظهور اسلام، ایشان در کمین نشسته و منتظر فرصت بودند که بعد از پیامبر اکرم (ص)، با استفاده از فرصت اختلاف میان اصحاب و درگیری مسلمانان با یکدیگر ، طومار اسلام را در هم بپیچند و حکومت را در اختیار خود بگیرند. به همین دلیل پیامبر (ص) که این امر را از قبل پیش بینى کرده بود، سفارشات و مطالب مفصلی را به على (ع) ایراد فرمود (مکارم شیرازی، 1391 : 403-402)

در مسائل اخلاقی نیز “دفع افسد به فاسد” مطرح است؛ مثلاً با این که دروغ از بزرگترین گناهان است و خطرات زیادى براى انسانى از جهات مادى و معنوى، فردى و اجتماعى و . . . دارد، ولى باز هم مواردى دارد که به صورت استثناء، در روایات اسلامى و سخنان فقها و علماى اخلاق به پیروى از آن احادیث آمده است، که عبارتند از:

1ـ  دروغ براى اصلاح ذات البین.

2ـ  دروغ براى اغفال دشمن در میدان جنگ.

3ـ  در مقام تقیّه.

4ـ  براى دفع شرّ ظالمان.

5ـ  در تمام مواردى که جان و ناموس انسان به خطر مى­افتد و براى نجات از خطر راهى جز توسل به دروغ نیست.

تمام موارد را مى­توان در یک قاعده کلى خلاصه کرد و آن این که هدف­هاى مهمترى به خطر بیفتد و براى دفع آن خطرات، توسل به دروغ ضرورت داشته باشد. در واقع تجویز دروغ در این موارد مانند حلال بودن خوردن مردار (اکل میته) در موارد ضرورت است که باید به مقدار ضرورت(الضرورات تتقدر بقدرها) و تنها در مواردى که راهى جز آن نیست اکتفا شود. دلیل این استثنائات علاوه بر دفع افسد به فاسد روایات متعددى است که منابع مختلف اسلامى از معصومین(علیهما السلام) نقل شده است.( مجلسی، بی­تا: 284) و (الحر العاملی،۱۴۰۸ ه.ق: 134) و (الفیض الکاشانی، بی­تا: 245) و (المجلسی، بی­تا: 263) و (ر.ک: مکارم شیرازی،1387: 239-238). در همین راستا از باب مسولیت در امور کیفری نیز(برخلاف مسولیت مدنی ناشی ضمان قهری و مالی)، عامل اضطرار، هنگامی که بدون دخالت اراده شخص مرتکب، تا مادام(بطور موقت) و میزانی که  اهمیت بالاتر خطری با لحاظ شرط دیگر فعلیت(قریب الوقوع بودن)، گذر از حریم قانون را برای حفظ مال یا جان، [در غیر مورد تعرض به جان دیگری] را ایجاب نماید، با وجود تحقق عنصر مادی(شکلی) جرم، از موجبات سلب مسئولیت (از علل موجهه جرم) یا به عبارتی عدم تحقق جرم به علت عدم تحقق عنصر قانونی، محسوب می­شود.(گلدوزیان،1384: 133- نوربها، 1375: 300-302)بنابراین چنانچه فرضاً شخصی به علت اضطرار در حفظ مال یا جان، ناچاراً به حریم ملک خصوصی دیگری تجاوز نماید، به محض پایان حالت ثانوی (اضطرار)، جریان امور به حالت اولیه بازگشته و مجرای حکم اولی قانون به شکل دائمی و ثابت آن تمکین داشته و از حریم تجاوز شده، رفع تصرف نماید، و الا به اعتبار حکم ثانوی که به حکم مضبوط در خود قانون است، نمی­توان ادامه اشغال یا تصرفات خود را توجیه نمود و وی را کماکان مشمول برخورداری از امتیاز یا مصونیت ناشی از حکم ثانوی به اعتبار آغاز مشروع آن دانست.

2-3-    سایر موارد

عناوینی ثانوی که داخل در شمول این بند قرار می­گیرند بیشتر در نواقص یا موارد خروج از اراده را

شامل می­شوند که اهم آنها عبارتند از: صغر سن، جنون، مستی، اشتباه[11].

 

نسبت میان ادلۀ احکام ثانوی و ادلۀ احکام اولی

در پاسخ این پرسش که نسبت میان دلیل های احکام اولیه، نسبت دو دلیل ناسازگار است، یا نسبت حاکم و محکوم و یا…؟ دیدگاههای گوناگونی ابراز شده است:

1نظریه تخصیص

گروهی از فقها رابطه­ی ادلّه­ی احکام ثانویه را با ادلّه­ی احکام اوّلیه نسبت خاص و عام دانسته و به‌ منظور جمع و تلفیق آن دو معتقد شده‌اند که ادلّه­ی احکام ثانویه‌ مخصّص ادلّه­ی احکام اوّلیه است و نظر به تخصیص داده‌اند. آیت الله حکیم در بحث از قاعده­ی لاضرر آورده است: انّه لو بنی علی تقدیم‌ ادلّه الأحکام الأولیه لم یبق لأدلّه الاحکام الثانویه مورد فیلزم الطرح و لو بنی علی‌ تخصیص ادلّه الاحکام الاولیه لم یلزم الاّ التخصیص و اذا دار الامربین التخصیص و الطرح‌ کان الاول اولی.(الحکیم، بی‌تا: 583)

اگر ادلّه­ی احکام اوّلیه بر ادلّه­ی احکام ثانویه مقدّم شود دیگر موردی برای احکام‌ ثانویه باقی نخواهد ماند؛ ولی اگر بنابر تخصیص ادلّهء احکام اولیه به‌وسیله­ی ادلّه­ی احکام ثانویه باشد، چیزی جز تخصیص لازم نمی‌آید و هرگاه امر دایر باشد میان‌ تخصیص و کنار زدن، تخصیص بهتر است.

علت این که برخی، ادلّه­ی احکام ثانویه را مخصّص ادلّه­ی احکام‌ اوّلیه دانسته‌اند و در این ‌خصوص نامی از حکومت به میان نیاورده‌اند، تشابه بین‌ تخصیص و حکومت باشد زیرا تخصیص در جایی است که مدلول دلیل‌ خاص منافی با مدلول دلیل عام باشد درحالیکه میان دلیل حاکم و محکوم چنین‌ منافاتی وجود ندارد بلکه یکی مفسّر و شارح دیگری است، ولی نتیجهء تخصیص و حکومت درجهت تضیق یکی است. لذا اختلاف قائلان به نظریه­ی تخصیص و نظریه­ی حکومت در محل بحث بیشتر در تعبیرات لفظی و مجرد اصطلاح است نه این‌که دو قول‌ متفاوت باشد.(لطفی،1379:514)

2- نظریه حکومت

در بحث تزاحم ادله، حکومت، تصرّف یکی از دو دلیل در موضوع یا محمول دلیل دیگر به نحو توسعه و تعمیم است یا به نحو تضییق و تخصیص. یعنی یکی از دو دلیل “ناظر” بر دلیل دیگر باشد به‌گونه‌ای که مفسّر و شرح دهنده مضمون آن باشد. اعم از آنکه ناظر به‌ موضوع آن باشد یا ناظر به محمول آن، چه به‌صورت توسعه باشد یا به نحو تضییق و خواه متقدّم بر آن دلیل باشدیا متأخر از آن. به‌دلیل ناظر، “حاکم” و به‌ دلیل‌ منظورالیه، “محکوم” گفته می‌شود.( الموسوی البجنوردی، 1410 هـ.ق: 158)

برخی فقها تقدّم ادلّه­ی احکام ثانویه را بر ادلّه­ی احکام اوّلیه‌ براساس حکومت دانسته و احکام ثانویه را حاکم بر احکام اوّلیه قلمداد نموده‌اند. که در رأس آنها  می توان از مرحوم شیخ انصاری یاد نمود که در حقیقت، این نظریه از نوآوریهای این محقق نواندیش است. شیخ در بحث از قاعده­ی لاضرر و دلیل آن‌ به عنوان ادلّه­ی احکام ثانویه‌ معتقد بودند دلیل قاعده نفی ضرر بر عموم ادلّه اثبات حکم ضرر نیز حکومت دارد و این دو از قبیل متعارضین نیستند تا به‌دنبال مرجّح برای‌ یکی از آن دو باشیم و در صورت فقدان مرجّح به اصول عملیه رجوع کنیم، برخلاف بعضی که این دو را از مصادیق دو دلیل متعارض شمرده‌اند.( الانصاری، بی‌تا: 513) محقق بجنوردی نیز ادلّه­ی احکام ثانویه را حاکم بر ادلّه­ی احکام‌ اولیه دانسته و به همین دلیل در حکومت قاعدهء نفی سبیل بر ادلّه­ی احکام اوّلیه‌ اعلام داشتند که قاعده­ی نفی سبیل بر ادلّه­ی احکام اولیه حکومت واقعی دارد و سیاق آن قاعده‌ همچون حدیث لاضرر و لاضرار و همچون آیه شریفه ما جعل علیکم فی الدین من‌ حرج، می‌باشد.( الموسوی البجنوردی، 1410 هـ.ق: 47)

ثمره مهم نظریه حکومت، این است که مطابق‌ این نظریه، دلیل حاکم بر ‌دلیل محکوم مقدّم می‌شود هرچند نسبت بین‌ متعلّق آن دو عموم و خصوص من‌وجه باشد و حال آن‌که اگر نظریه حکومت‌ پذیرفته نشود بین دو دلیلی که نسبت مزبور وجود دارد تزاحم رخ می‌دهد که پس‌ از تساقط هر دو دلیل، به ‌دلیل دیگری رجوع می‌شود؛ اما در عمل به نظریه حکومت،دلیل حاکم مقدم بر دلیل محکوم می‌شود گرچه از لحاظ دلالت اخصّ از آن نباشد و فرق حکومت با تخصیص در همین نکته است.(الموسوی البجنوردی، 1410 ه.ق: 516)

3- نظریه تعارض

برخی فقها نسبت ادلّه­ی احکام اولیه را با ادلّهء احکام‌ ثانویه از جنس “تعارض” دانسته­اند. از طرفداران این نظریه ملا احمد نراقی معروف به فاضل‌ نراقی است که ایشان رابطه ادله بین قاعده نفی با قاعده تسلیط[12] تعارض به‌صورت عموم‌ و خصوص من‌ وجه می­دانند و برهمین‌اساس گاه دلیل­های نفی ضرر و گاه نیز دلیلی که با آن تعارض دارد ترجیح داده می‌شود.( النراقی، 1417 هـ.ق : 75 و 85) لیکن به نظر قول به تعارض صحیح نیست، زیرا مطابق‌ آنچه در مباحث اصولی مصطلح است در مورد دو دلیل زمانی تعارض به‌وجود می­آید که میان مدلول آن دو تنافی و تکاذب به ‌گونه‌ای باشد که نتوان هر دو را در یک موضوع صادق دانست، چه این‌که تعارض در مقام جعل و تشریع رخ می‌دهد، مثلا در نزد شارع مشروب خوردن هم حرام باشد و هم واجب، که این حالت در نفس الأمر ممکن نیست زیرا جمع نقیضین یا ضدیّن پیش می‌آید و لازمه آن این‌ است که یک عمل را خداوند هم بخواهد و هم نخواهد، درحالی‌که چنین حالتی‌ بین حکم اوّلی و ثانوی نمی‌تواند برقرار باشد چرا که بین آن دو هیچ‌گونه تنافی و تکاذبی در مقام جعل و تشریع وجود ندارد، بلکه موضوع و متعلّق هر یک از دیگری‌ جدا است، مثلا متعلّق حکم اوّلی فرضاً وجوب احترام مال مسلمان و حکم ثانوی نفی ضرر غیر است و در  قاعده لاضرر و لاضرار، حکم ضرری برداشته می­شود بی­آنکه حکم اولیه الهی ساقط شود.(موسوی بجنوردی، 1387: 193و194)

بنابراین نسبت بین ادلّه­ احکام اوّلیه و ثانویه تعارض نیست، چه‌ این ‌که وقوع‌ تعارض فرع بر تحقق تنافی و تکاذب دلیلین است. برهمین‌اساس دلیل ثانوی‌ لاضرر و لاضرار هم در تمام حالات با قاعدهء تسلیط منافات ندارد بلکه بر قاعده تسلیط مقدّم داشته می‌شود. البته در این‌جا در چه مواردی قاعده لاضرر بر قاعده تسلیط مقدّم می‌شود خود جای بحث دارد که مالک می‌تواند در مایملک خود هرگونه تصرف عقلایی به‌عمل آورد بدون این‌که‌ کسی مزاحم او در این تصرّف باشد. از طرفی به‌ موجب قاعده نفی ضرر کسی حق‌ ندارد هیچ‌گونه ضرری به دیگری وارد آورد که در این حالت برخورد قاعده لاضرر با قاعده تسلیط امری طبیعی است. اما در اینکه در اینجا راه حل چیست، فقها نظریات‌ متعددی دارند. جواب فقها را به مسأله فوق می‌توان ابتدائاً به دو حالت تقسیم کرد:

الف: اگرتصرف مالک در ملک خود موجب ضرر دیگری نباشد ولی موجب‌ عدم انتفاع دیگری باشد؛ قاعده تسلیط مقدم داشته می‌شود.

ب: تصرف مالک در ملک خود موجب ضرر دیگری باشد، سه حالت دارد:

  • 1- اگر عدم تصرف مالک در ملک خود باعث ضرر مالک ‌شود؛ قاعده تسلیط حاکم است. زیرا تصرف موجب ضرر به دیگری است‌ و عدم تصرّف موجب ضرر به خود مالک است و دو ضرر با هم تعارض پیدا کرده و هر دو از اعتبار ساقط می‌شوند و نهایتاً قاعده تسلیط بدون معارض باقی می‌ماند و حاکم است.
  • 2- اگر عدم تصرف مالک موجب عدم انتفاعش ‌شود، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد، جمعی به حاکمیت قاعده تسلیط و گروهی به حکومت قاعده لاضرر عقیده دارند.
  • 3- اگر عدم تصرف مالک در ملک خودش نه موجب ضرر و نه نفع برای خودش‌ ‌باشد؛ در این ‌صورت فقها اتفاق نظر دارند که قاعده لاضرر حاکم است.( الحرّ العاملی-ج 8: 145)
  پایان نامه های دانلودی -لیست همه موضوعات- قسمت 9

4- نظریه توفیق عرفی

آخوند خراسانی ضمن رد نظریه حکومت، وجه تقدیم ادلّه احکام ثانویه را بر ادلّه احکام اولیه را توفیق عرفی دانسته‌اند، چنانکه در بحث از قاعده لاضرر می­ فرمایند نباید بین ادلّه نفی ضرر و ادلّه احکام اولیه نسبت سنجی نموده و دلیل لاضرر را بر ادلّه احکام اولیه مقدّم نمود. اگرچه در واقع نسبت بین آنها عموم و خصوص من‌ وجه می‌باشد، چون‌ باید بین آنها جمع عرفی کرد. یعنی بگوییم حکمی که برای‌ عناوین اولیه ثابت است اقتضایی است و در صورت عروض عنوان ضرر، به آنها عمل نکرده بلکه حکم مجعول در زمینه ضرر بر آنها مترّتب است.چنانچه جمع بین‌ تمام ادلّه‌ای که حکمی را به ملاحظه عناوین ثانویه ثابت یا نفی نموده و بین ادلّه‌ای‌ که متکفّل حکم افعال به اعتبار اوّلیه هستند. به‌ همین‌صورت است، یعنی حکم‌ ثابت برای عناوین اوّلیه “اقتضایی و شأنی” بوده ولی حکم ثابت یا منفی برای عناوین‌ ثانویه، ” فعلی” می‌باشد و بدین ترتیب تنافی برطرف می‌شود.

در توفیق عرفی چنانکه از عبارت صاحب کفایه استفاده می‌شود دو دلیل هرگاه بر عرف عرضه شوند، عرف بین آنها به این ترتیب‌ جمع می‌کند که یکی از آن دو را بر حالت اقتضایی و شأنی و دیگری را بر حالت‌ فعلی حمل می‌کند، مثلاً در مورد ضرر که عنوان ثانوی است، عرفاً حدیث نفی ضرر حمل بر حکم فعلی می‌شود و مطابق آن به عدم وجوب ضرری حکم‌ می‌گردد و وجوبی که مطابق ادلّه­ی وجوب اثبات می‌شود، دارای‌ مصلحت و اقتضایی است که به مرحله فعلیت نمی‌رسد. بنابراین از دیدگاه مرحوم‌ آخوند خراسانی هرگاه دو دلیل اوّلی و ثانوی اجتماع نمایند، عرف دلیل اوّلی را حمل بر حالت اقتضایی و دلیل ثانوی را حمل بر حالت فعلی می‌نماید.

آیت ا… حکیم نیز پیرامون نسبت ادلّه­ی احکام اوّلیه و ثانویه نظری شبیه نظریه توفیق عرفی آخوند خراسانی دارند که بین ادلّه­ی احکام اولیه و ثانویه جمع بسته‌اند؛ با این تفاوت که ایشان نسبت میان این دو دلیل‌ را نسبت مقتضی و لامقتضی دانسته‌اند.

نظریه توفیق عرفی هم مخدوش است، چه این‌که تفسیر مرحوم آخوند خراسانی از توفیق عرفی مختلف است زیرا همچنان‌که ملاحظه شد در مبحث‌ قاعده لاضرر، توفیق عرفی را این دانسته‌اند که حکم اوّلی را بر حالت اقتضایی و حکم ثانوی را بر حالت فعلی حمل کنند، لکن در مبحث تعارض ادلّه و امارات، تفسیر ایشان از توفیق عرفی این است که هرگاه دو دلیل ظاهراً متعارض باشند چنانچه به عرف عرضه شوند، عرف بین آنها با تصرف کردن در یکی از دو دلیل یا تصرف در هر دو دلیل تعارض ظاهری را برطرف می‌کند. مطابق تفسیر اول، توفیق عرفی تنها میان احکام اولیه و ثانویه‌ای قابل اعمال‌ است که از باب متزاحمین باشند و با توجه به مرجّحات این باب یکی را أهمّ و فعلی‌ تشخیص داد و دیگری را مهم و اقتضایی، از این‌رو در غیرمورد تزاحم بایستی به‌ سراغ روشهای دیگر رفت و دیگر توفیق عرفی موثر نیست.( لطفی، 1379: 519- 527)

5- نظریه نسبیت

آیت ا… حکیم در نسبت بین ادلّه­ی احکام ثانویه و اوّلیه با محور قرار دادن‌ احراز و عدم احراز مقتضی می‌فرمایند هرگاه فرد به‌عنوان اوّلی خود محکوم به‌ حکمی باشد که با حکم عنوان ثانوی مغایرت دارد در صورتی که برای هر یک از آنها مقتضی احراز شود تزاحم رخ می‌دهد و در این فرض اگر یکی از آن دو غالب‌ باشد اثر از آن خواهد بود و اگر مساوی باشند هر دو از تأثیر می‌افتند تا این که ترجیح‌ بلامرجّح پیش نیاید و در این هنگام باید به اصول عملیه رجوع نمود و اما در صورتی که مقتضی برای هر دو احراز نشود دو دلیل با هم تعارض می‌کنند و در چنین فرضی اگر جمع عرفی میان آن دو ممکن نباشد باید به قواعد باب تعارض‌ عمل نمود و اگر جمع عرفی ممکن باشد به این شیوه عمل می‌گردد. مطابق گفتار آیت ا…حکیم، بین احکام اولیه و ثانویه یکی از دو حالت تزاحم‌ و تعارض متصوّر است که در هر حالت باید قواعد ویژه آن باب را مورد توجه‌ قرار داد. حالت نخست موردی است که مقتضی حکم اوّلی و ثانوی احراز شود و این‌ دو مقتضی از جهت قوّت و ضعف و درجه اهمیّت هماهنگ و یکسان باشند. حالت‌ دوم مواردی است که مقتضی احراز نشود و قواعد تعارض هم در جایی اعمال‌ می‌گردد که نتوان بین دو دلیل متعارض به نحوی جمع عرفی لحاظ کرد. سخن‌ آیت ا…حکیم تا آن‌جا که به حالت تزاحم مربوط می‌شود در واقع بخشی از تفصیلی‌ است که اشاره گردید.

قول به تفصیل، با توجه به اشکالاتی که به نظریه‌های قبلی وارد است و به‌ برخی از آنها اشاره شد، مناسب­تر باشد تا در نسبت بین ادلّه­ احکام‌ ثانویه و اوّلیه قائل به تفصیل شویم. زیرا لسان پاره‌ای از ادلّه­ی احکام‌ ثانویه نسبت به ادلّه احکام اولیه لسان تفسیر و شرح به نحو تضییق یا به شکل‌ توسعه است. بنابراین نمی‌توان نسبت میان احکام ثانویه و احکام اوّلیه را در همه موارد نسبت حاکم و محکوم یا نسبت مقتضی و عدم مقتضی یا عام‌و خاص و غیره‌ دانست، بلکه لازم است دلیل هر حکم ثانوی را بطور جدا و موردی مطالعه کرد و نسبت آن‌را با دلیل حکم اوّلی به ‌دست آورد.( لطفی، 1379: 519- 527)

ب- احکام حکومتی (احکام جایگزین موقت)

اما احکامی که تاکنون توسط برخی نویسندگان پس از انقلاب اسلامی ایران، به شریعت نسبت داده شده است؛ محدود به احکام واقعی اولی و ثانوی منصوص در اصول فقهی نماند و از آن پس نظر به تغییر فضای سیاسی کشور با سقوط نظام شاهنشاهی، با اعتقاد به تعسرات در اجرای احکام واقعی منصوص یا تمایلات دیگر در محدود نبودن اداره جامعه اسلامی به آن احکامی که پیش از آن نظر به حاکمیت نظام غیر اسلامی از آن انتظار می رفت؛ با توسعه و الحاق عنوان  ” مصلحت “ یا ” مصالح مرسله” به منابع استنباط و استخراج احکام شرعیه از منابع اربعه ( کتاب، سنت، اجماع و عقل)، که مورد پذیرش فقهای اهل تسنن و از مباحث اختلافی میان  ایشان فقهای امامیه بود؛ باب دیگری از احکام به نام ” احکام حکومتی یا مصلحتی” مفتوح می­گردد.

 

1-      تعریف احکام حکومتی

نظر به خروج این احکام از دایره شمول احکام الهی واقعی، تعاریف متعددی از آن به عمل آمده است. که به برخی از آنها که در عصر کنونی به حکم حکومتی نسبت داده و تعبیر به آن می شود، می­پردازیم:

–        حکم عبارت است از دستور ترخیصی یا الزامی در مسایل اجتهادی و غیر اجتهادی، در صورتی که مدارک حکم در آنها متعارف باشد، در مواردی که مورد نزاع قرار می گیرد و مربوط به مصالح معاش و زندگی دنیوی است.(الجبعی العاملی،1408ه.ق: 320)

 

–        ” حکم عبارت است از دستور اجرای تکلیف شرعی( مانند حکم به لزوم اجرای حدود و یا حکم به حرمت ارتباط با دشمنان اسلام)  یا حکم شرعی وضعی(مانند حکم به صحت معامله با کفار غیر حربی) ویا موضوع آن در یک امر شخصی(مثل اینکه حاکم، احکام کلی الهی را بر مصادیق معین آن تطبیق نماید )”(الاصفهانی النجفی، 1368: 100 )

 

–       برخی نیز احکام حکومتی را احکامی است که رهبر جامعه با توجه به ریاست و ولایتی که دارد صادر می کند و با احکامی که در اسلام میان اوامر و دستورات الهی بیان می گردد، متفاوت است و لذا تمامی احکامی که با عبارات فقهی حکم و امر از معصومین علیهم السلام صادر گردیده حکم حکومتی است لذا حکم پیامبر در قضیه سمره بن جندب که مبنای قاعده لاضرر گردیده است را تعبیر به “حکم سلطانی “ یا حکم در مقام سلطنت و ریاست و رهبری جامعه اسلامی، عنوان می نمایند.(خمینی، 1385ه.ق: 60-66 )

 

 

2-  ماهیت و قلمرو احکام حکومتی

همانطوریکه عنوان گردید، در حالیکه تاریخ احکام واقعی در علم اصول به حصر این احکام در عناوین اولی و ثانوی گواهی می­داد؛ لیکن پس از پیروزی انقلاب اسلامی، گاه اثبات وجود یا اصرار بر ورود احکام اولی و ثانوی دیگری در بطن فقه، درطول و انتساب به احکام قدیمی، با توجیهاتی چون لزوم پویایی و جامع نگری، مقتضیات زمان ومکان، سازندگی، توجه به وجود احکام متغیر و غیره، تحت عناوینی همچون“فقه المصلحه”، ” فقه الضروره”، ” فقه الحکومه”، ” فقه حکومتی “، “ما رآه الوالی”، “ما رآه الامام” و “احکام سلطانیه” و … صورت می­گرفت که اراده مسئولین نیز بر نمایاندن وجود سابقه فقهی بر این گونه احکام تعلق گرفته[13] در این راستا ماهیت وجودی این احکام محل اختلاف­نظر قرار می­گیرد. چرا که فرضاً امام(ره)، قائل به آن بودند که این احکام در زمره احکام اولیه است (خمینی، 1361: 262) و البته ایشان در جای دیگری احکام ثانوی را نیز خارج از تعزیرات شرعی و در حکم اولی قلمداد می­نمایند(خمینی، 1361: 174) اما برخی چون شهید آیت ا… صدر و یا علامه محمدتقی جعفری (ره) احکام حکومتی را در شمول احکام ثانویه عنوان می­نمایند تا پس برطرف گردیدن موجبات و مصالح، منتفی گردیده و احکام ثابت اولیه اعاده گردند. (صدر،  1369: 322) و (جعفری، 1371: 49) برخی دیگر احکام حکومتی را گاه در زمره احکام اولیه می­دانند مانند حکم به وجوب دفاع در برابر دشمنان و گاه در زمره احکام ثانوی که در برگیرنده مصلحت موقت است. (عمید زنجانی، 1379: 220) دیدگاه دیگر اینکه احکام حکومتی در اصل ولایت فقیه و اختیارات او از باب جعل حکم، از احکام اولی است لیکن موضوعات احکام صادره از سوی ایشان ممکن است از احکام اولی یا ثانوی باشد(رحمانی، 1390: ش1). اما به نظر، این احکام نه اولیه اند و نه ثانویه. زیرا چنانچه حکم از ناحیه شارع مقدس صادر شده باشد؛ مقررات آن در شریعت بیان شده و جاودان باقی می­ماند و الا غیرالهی، موقت و محدود در برهه کوتاهی از زمان خواهد بود.

هر چند بنابر آنچه در فصل قبل ذکر شد، برخی دانشمندان غرب نیز با گریز از قانون به اعتبار مصالح، مخالفند تا جایی که آن را با تفکر لیبرالیستی و نسبیت ارزشها و زمینه ساز شنیع ترین کار های اخلاقی قلمداد می­نمایند(Altman, Andrew, pp 143&146) و از باب حقوق بین الملل، حقوق بشر را از حقوق بنیادین و غیر قابل [سلب یا] انتقال عنوان می­کنند(Shestack jerome, j.1989, pp.74 ) و از سویی معتقدند”حقوق بشر اندیشه ای است که در سراسر جهان بطور عام پذیرفته شده یا چنین قلمداد می­شود”.(Donnll jack, pp12)  اما این گفتارها خارج از حوزه اسلام قلمداد می شود و به هر تقدیر، مناط احکام حکومتی، ناظر بر وجود “مصلحت” بوده و ویژگی بارز آن همچون احکام ثانویه موقتی بودن “ آن است و به همین دلیل همانطور که ذکر شد برخی آن را داخل در احکام ثانویه قلمداد نموده­اند. بنابر این اگر با توسعه عناوین ثانویه عنصر ” مصلحت” را برخلاف نظر قدما به عنوان یکی از این ملاک­ها و فاکتورهای ثانوی بپذیریم؛ حکم حکومتی در زمره احکام ثانویه خواهد بود و الا عنوان مستقلی خواهد بود که به لحاظ ” موقتی بودن”، شبیه احکام ثانویه خواهد بود نه عین آن. لذا بدین لحاظ می­توان از آن “در حکم احکام ثانویه” یاد نمود . هرچند که تخصیص عنوان مجزایی چون ” احکام حکومتی” در کنار احکام اولی و ثانوی و خروج این احکام از دایره شمول حکم شرعی، به نحو افزون­تری می تواند بر انگیزه لزوم تفکیک عینی آن صحه گذارد.

درقلمروی شمول این احکام نیز شاید هیچگاه نتوان اتفاق نظری جز در خروج از حکم شرعی (موضوع جعل شارع مقدس) و یا موقتی بودن آن یافت نمود. آیت ا… شهید صدر محدوده این اختیارات را تحت عنوان “منطقه الفراغ “ بیان می­نماید بدین معنا  که اختیارات ولی امر را در حوزه­ای فارغ و خارج واجبات و محرمات الهی معرفی می­نماید. به عبارتی معتقدند هرگاه حاکم اسلامی، فعل مباحی را امر نمود؛ واجب و هرگاه منع نمود حرام می­شود. لیکن نمی تواند به افعالی که حرمت یا وجوب آنها در شریعت، ثابت است؛ امر به خلاف آن نماید(صدر، 1408ه.ق: 726-725). اما در دایره احکام شرع، اگر حاکم به چیزی فرمان دهد؛ پیروی از آن بر همه واجب است و حتی کسانی که معتقد به عدم اهمیت مصلحتی که حاکم تشخیص داده باشند نیز نمی­توانند مخالفت کنند. مثلاً شریعت احتکار برخی اجناس ضروری را حرام کرده است. در اینجا حاکم اسلامی می تواند طبق مصلحت قیمت­گذاری نماید. (صدر،1424ه.ق: 116) در چنین مواردی که حکم شریعت و اختیارات حاکم شرع معین در تحدید مالکیت و … فارغ از تشکیک است و این راستا صاحب جواهر نیز می­فرمایند اگر محتکرخود مجتهد باشد؛ مجتهد حاکم می تواند او را اجبار به فروش و یا فروش به قیمت خاصی نماید؛ هرچند حاکم نسبت به محتکر در درجه نازل­تری از اجتهاد باشد. (جواهرالکلام، 1385.ش: 487) لیکن امام خمینی(ره) که قائل توسعه وسیع اختیارات ولی فقیه بودند[14]؛ این احکام را مقدم بر حتی تمام احکام فرعیه عبادی وغیر عبادی می­دانستند(روزنامه جمهوری اسلامی، 19 دی 1366، به نقل از زیباکلام- حق گو، 1390) بطوریکه معتقد بودند: ” اگر نیازهای عمومی جامعه و یا ضرورت تعدیل ثروت ایجاب کند که مالیات تصاعدی وضع شود باید این کار انجام شود ویا اگر مصلحت جامعه اسلامی باشد می­توان از یک مالک یا گروهی سلب مالکیت کرد… [و یا] حتی برای حفظ اسلام و نظام سیاسی آن و مملکت اسلامی، گاه کارهای حرام و نامشروع لازم و حتی واجب می­شود”(فوزی،1384  : به نقل از زیباکلام-حق گو) فرضاً در بحث دخالت در مالکیت عنوان می نمودند: ” اسلام با مستمندان آشنایی بیشتری دارد تا آن اشخاصی که چه هستند. این اشخاص هم اموالشان همان طور که گفتید این اموال بسیار مجتمع اینها از راه مشروع نیست، اسلام این طور اموال را به رسمیت نمی شناسد و در اسلام اموال مشروع محدود به حدودی است و زائد بر این معنا، اگر فرض بکنیم که یک کسی اموالی دارد خوب اموالش هم مشروع است؛ لکن اموال طوری است که حاکم شرع، فقیه، ولی امر تشخیص دادکه این به این قدر که هست نباید این قدر باشد، برای مصالح مسلمین می تواند غصب و تصرف کندو یکی از چیزهایی که مترتب بر ولایت فقیه است و مع الاسف این روشنفکرهای ما نمی فهمند که ولایت فقیه یعنی چه، یکی اش هم تحدید مالکیت این امور است “.(خمینی، به نقل از قاضی زاده، کاظم، 1384: 161) لذا آنچه که در تحدید اختیارات حکومت تحت عنوان مبارزه با سلب مالکیت خزنده یا غیر مستقیم[15] در غرب شناخته می­شود؛ (Dolzer,1985, pp.217) و حتی در صورت قانونی و مشروع بودن عمل مضر در حقوق مالکیت اشخاص کماکان موجب ضمان و غرامت محسوب می شود(Garsia Amador,& enc.,p.il.,p.62)، ظاهراً کاربردی در هر مکان نخواهد داشت. بنابراین با عنایت به آنچه عنوان شد؛ در یک طبقه­بندی اساسی دیدگاه­ها در ماهیت این احکام به چند دسته تقسیم می­شوند:

 

2-1-  ماهیت احکام حکومتی

این بحث، معرکه آراء قرار گرفته و چند دیدگاه در این خصوص وجود دارد که در ادامه آنها را بر خواهیم شمرد:

 نظریه­اول:­ احکام­حکومتی­از­جنس­احکام­اولیه­است

همانطوری که برخی صاحب نظران(جمعی از نویسندگان، 1378: 337) عنوان نموده اند؛ امام خمینی(ره) با استناد به قضیه میرزایی شیرازی قایل به اولی بودن احکام حکومتی بودند. چرا که استعمال تنباکو به حکم اولی مباح بود وبا توجه به مقتضیات زمان و خطر تهدید استقلال کشور به عنوان ثانوی تحریم شد.[16] اما با توجه به تعاریفی که از احکام اولی ارائه شد و نیز تمایزات آن ها با هم دیگر اینکه احکام اولیه ثابت و دایمی است حال آن که احکام حکومتی برای اداره جامعه و تنظیم روابط آن ها صادر می­شود و طبیعتاً درآن تغییر و دگرگونی وجود دارد. بنابر این نمی توان پذیرفت که احکام حکومتی از سنخ احکام اولیه می­باشد چون احکام اولی بر اساس مصالح و مفاسد ثابت واقعی از سوی شارع جعل می شود. لیکن احکام حکومتی براساس مصالح و مفاسد متغیر اجتماعی بوده و افزون بر این که این احکام به طور مستقیم و یا غیر مستقیم از سوی حاکم اسلامی صادر می­شود نه از طرف شارع، تغییر و دگرگونی نیز در آن ها راه دارد و این ویژگی­ها مانع از اطلاق حکم اولی به معنای مصطلح بر آنها است. گو اینکه بسیاری از احکام حکومتی احکام جزیی و موضوعی است مانند آنچه که در باره عزل و نصب قضات و فرماندهان و کارگزاران صادر می شود، که عدم اطلاق احکام اولی براین گونه تصمیمات از بدیهیات است. ( کلانتری،1378 : 112و 115و 116)

 

نظریه­دوم: احکام­حکومتی­از­­جنس­­احکام­ثانویه­است

 

همانطور که پیشتر اشاره شد؛ در اعتقاد شهید صدر، احکامی که ولی امر در حیطه­ی منطقه ­الفراغ صادر می‌کند؛ به­عنوان ثانوی است و علامه جعفری نیز با اعتقاد ثانوی بودن حکم دراحکام حکومتی، می­فرمایند: “بخشی از معارف مقررات و قوانین هستند که گذرگاه زمان به جهت بروز مصالح و یا مفاسدی توسط ولی امر مسلمانان وضع می­گردد این دسته از احکام که بدان­ها احکام ثانویه می­گویند. تا هنگامی که مصالح و موجبات و علل صدور آن باقی و پا بر جا باشد و مفاسد و موانع برطرف نگردد ثابت و پا بر جاست و هر موقع اسباب آن برطرف شد حکم هم برطرف می­گردد درست نظیر تنباکو.” (جعفری، 1386 :89)

برخی از فقهای معاصر نیز بدون اشاره به ثانویه بودن حکم حکومتی ،قلمرو این احکام را تنها در موارد عناوین ثانویه معتبر دانسته و محدود به­آن می‌دانند. (الصافی الگلپایگانی، 1412ق: 15) به تعبیر دیگر اگرچه حکم حاکم بر مبنای عنوان ثانوی صادر شده است اما این به معنای ثانوی بودن آن حکم نیست بلکه حکم حاکم تنها در مقام تطبیق احکام ثانوی بر موضوعات آن می‌باشد به همین جهت برخی فقها با این که مبنای حکم_حکومتی­را عناوین­ ثانویه ­دانسته­ اما ­آن­ را­ از احکام ­ثانویه ­ندانسته‌اند.(المکارم الشیرازی، 1413 ق: 536)

  پایان نامه های دانلودی -لیست همه موضوعات- قسمت 50

 

نظریه ­سوم: رابطه­ بین احکام حکومتی و احکام ثانویه عموم و خصوص من وجه است

 

مطابق این نظر، در مواردی که احکام حکومتی، دارای عناوین ثانویه از قبیل حرج، ضرر، خوف، و … باشد؛ مصداق احکام ثانویه است لیکن مواردی هم وجود دارد که در آن احکام حکومتی فاقد عناوین ثانوی و صرفاً ” مصلحت “ در آن مطرح است. (عمید زنجانی، 1374: 220)در اینجا باید یادآور شد که اگر مقصود از ماده اجتماع حکم حکومتی و حکم ثانوی، آن است که در برخی موارد، حاکم اسلامی برای اداره جامعه از احکام ثانویه مانند اضطرار و حرج استفاده می­کند، چنین سخنی صحیح خواهد بود، ولی اگر مقصود این باشد که در برخی از دستورهای حاکم اسلامی ، هم حکم حکومتی و هم حکم ثانوی صادق است؛ با توجه به ماهیت حکم ثانوی کامل به نظر نمی­رسد چون حکم ثانوی مانند حکم اولی از سوی شارع جعل می­شود و از اقسام حکم شرعی است. (کلانتری،1378 : 223و224) لذا نمی­توان پذیرفت که بین احکام حکومتی و احکام ثانویه عموم و خصوص من وجه است زیرا جاعل حکم ثانوی شارع مقدس، ولی جاعل حکم حکومتی حاکم اسلامی است که با توجه به احکام شریعت بر اساس مصالح اسلام و مسلمین حکمی را صادر می­نماید.

 

نظریه­ چهارم: احکام­ حکومتی­ نه ­از­ جنس ­احکام ­اولیه ­است­و ­نه­ از ­جنس ­احکام­ ثانویه

 

­  برخی از فقها معتقدند که حکم حکومتی در ردیف احکام شرعیه نیست ‌که به اولی و ثانوی متصف شود، بلکه در طول احکام اولیه و ثانویه است و ماهیتی صرفاً اجرایی دارد و در واقع ولی فقیه دستور اجرای هر یک از این دو را با توجه به ” مصالح ” صادر می‌کند. بنابراین اگر حکم حکومتی در موردی که عناوین ثانویه صدق می‌کند صادر شود حکم فقیه در این مورد به معنای تطبیق آن احکام بر موضوعاتشان است و لذا حکم شرعی جدیدی نیست و اگر حکم حکومتی در مورد رفع تزاحم مصلحت نظام با سایر احکام شرعیه باشد ـ بنا بر قولی که اگر چه حفظ نظام از احکام اولیه است لکن این بدین معنا نیست که حکم حکومتی مبتنی بر آن نیز از احکام­ اولیه ­باشد.( مکارم شیرازی، 1386: 501) و (مکارم شیرازی،1413 ه.ق : 536) بنابراین با توجه به تعاریف حکم اولی و ثانوی، حکم حکومتی نه از سنخ حکم اولی و نه از سنخ حکم ثانوی، بلکه عنوانی مستقل است. مثلاً ولی امر مسلمین تشخیص می­دهد که افراد جوان، در فلان سن ، باید به سربازی بروند این امر نه تحت عنوان حکم اولی واقع می­شود و نه تحت عنوان حکم ثانوی. بنابراین از آنجا که احکام ولایی حکومتی، حکم وضعی است که خدای سبحان وضع نموده و برای رسول الله ـ صلی الله علیه و آله ـ قرارداده است، لذا از این حکم ولایی، ممکن است حکم وضعی بعث و زجرهای صادر شود که بعث و زجرها تحت هیچیک از عناوین اولیه یا عناوین ثانویه واقع نشوند. (محمدی گیلانی،1371 : 63) به نظر می­رسد نظریه مناسب­تر همین نظریه چهارم است.

 

2-2- قلمرو حکم حکومتی

با بررسی دستورات حاکم هر یک از آن موارد می‌توان محدوده و قلمرو حکم حکومتی و موارد اتفاق و اختلاف در آن­ را مورد به شرح ذیل مورد طبقه بندی و توجه قرار داد:

 

  1. عزل و نصب عوامل، صدور احکام جزئی و سایر تصمیماتی که در جهت اداره­ جامعه انجام می‌گیرد از مباحات محسوب شده و هیچ‌گونه امر الزامی در مورد آن‌ها وجود ندارد اگر ولی فقیه حکم کند حکم او نافذ است. زیرا از اموراتی است که بنا به قول ولایت عامه­ فقیه یا از باب حسبه ـ در اختیار فقیه حاکم است. برخی از فقها همچون شهید صدر محدوده‌ احکام حکومتی را چنین مواردی می‌داند که حکم الزامی ـ وجوب یا حرمت ـ در مورد آن وجود ندارد. در اعتقاد ایشان ” ولى امر باید در پرتو اهداف کلان شریعت که از احکام ثابت به ­دست آورده و بر اساس منافع و مصالح جامعه، به صدور احکام حکومتى دست زند، لیکن این احکام قلمرو خاصى دارد و آن جایى است که حکم شرعى واجب و یا حرام نداشته باشیم”(صدر، 1408: 684-683) در این چهارچوب ـ که وى آن را «منطقه­الفراغ» یعنى منطقه­ی باز، آزاد و خالى از حکم الزامى مى‌نامد ـ احکام متغیر بر طبق مصالح و منافع جامعه از ناحیه­ی ولى امر جعل مى‌شوند؛ این منطقه خالى از حکم الزامى است و نه خالى از هرگونه حکمى. چه این‌که هیچ موضوعى نیست که یکى از احکام شرعى بدان تعلق نگیرد. برخی فقهای دیگر نیز از این‌گونه موارد با تعبیر به ” احکام غیرمنصوصه “ اختیار این امور را  برای ولی امر دانسته لکن سخنی از حکم حکومتی در این باره نمی­کنند. (النائینی، 1424 ق: 76)

 

  1. فرمان اجرای احکام شرعی. در برخی موارد حکم حاکم شرع در واقع، فرمان به اجرای حکم شرعی اولیه است؛ مانند: اجرای حدود و… حکم به اجراء این حکم در مورد مصداق معینی از این موضوع بر عهده­ ایشان است و ولی فقیه پس از تشخیص مصداق توسط کارشناسان با رعایت مصلحت آن حکم شرعی را اجرا می‌نماید.

 

  1. حکم فقیه در مقام تطبیق عناوین ثانویه. در برخی موارد به ویژه در مسائل سیاسی و اجتماعی حکمی که از سوی فقیه صادر می‌شود به دلیل تشخیص یک عنوان ثانوی است. فرضاً در حکم میرزای شیرازی(ره) در تحریم تنباکو امام (ره) این حکم را از احکام حکومتی دانسته که ایشان بر اساس مصالح مسلمین و به­عنوان ” ثانوی” این حکم را صادر فرمودند و تا عنوان وجود داشت این حکم نیز بود و با رفتن عنوان حکم هم برداشته شد. (خمینی، 1376: 113)

 

  1. حکم فقیه در مورد بیان مسأله­ اهم در صورت تزاحم احکام. در برخی از موارد که دو حکم اولی شرعی در مقام اجرا با یکدیگر تزاحم می‌کنند بر عهده‌ی فقیه حاکم است که با تشخیص اهم این تزاحم را رفع نماید. بحث تزاحم احکام یکی از مسائل اساسی در اصول فقه شیعه است لکن آنچه در این زمینه مورد اختلاف فقها است بحث اهمیت مصلحت نظام است. برخی از فقها اعتبار حکم حکومتی در این مورد را همانند مورد قبل از باب تطبیق عناوین ثانویه دانسته و معتقد است به صرف مصلحت نظام بدون هیچ‌گونه ترتبی بر عناوین ثانویه نمی‌توان احکام ثابت و قطعی شرع را هر چند موقتاً تعطیل نمود. این دسته از فقها قاعده­ اهم و مهم را که مرجع در تزاحم احکام است را از عناوین ثانویه دانسته و  به همین علت حکم حکومتی فقیه در مقام رفع تزاحم احکام را در مقام تطبیق با عناوین ثانویه مجری دانسته­ و از این طریق به آن اعتبار بخشیده­اند. (ر.ک: المکارم الشیرازى، 1413 ه.ق: 538 ـ 536)  لکن امام خمینی(ره) حکم حاکم در مقام رفع تزاحم را بحثی مستقل از عناوین ثانویه می‌داند و در بیان نمونه‌هایی برای حکم حکومتی تصریح می‌کند که هیچ یک از این موارد داخل در احکام فرعیه نمی­باشد.­­ تقدم مصلحت نظام بر سایر احکام را بحثی که از ابتکارات امام(ره)  محسوب و ایشان احکام حکومتی را خارج از عناوین ثانویه می‌دانستند. نظام اسلامی، وجوب حفظ و مصلحت موجود در آن از نظر امام از احکام اولیه­ مقدم بر سایر احکام بود و این نه از باب تطبیق عناوین ثانویه بلکه از باب رفع تزاحم دو حکم اولی تلقی می­شد.

 

2-2-1- تفاوت­های احکام حکومتی و احکام اولیه

1. محور صدور احکام حکومتی وجود مصالح و مفاسد متغییر اجتماعی است ولی محور صدور احکام اولیه وجود مصالح و مفاسد ثابت واقعی است که در افعال و ذوات آن وجود دارد.

2.  تشخیص مصالح و مفاسد در احکام اولیه براساس مصالح و مفاسد واقعی و به عهده شارع مقدس است و در احکام حکومتی تشخیص مصالح و مفاسد بر عهده حاکم اسلامی است.

3. احکام اولی دائمی، قوانین آسمانی ثابت و همیشگی است و احکام حکومتی مقررات وضعی موقت و تابع مصلحتی می باشد که آنها را به وجود آورده و تابع مصلحتی هستند که براساس آن جعل شده و با منقضی شدن مصلحت، آن حکم نیز منقضی می­شود.

4. پیروی از احکام حکومتی حاکم برهمه لازم است اما در احکام اولی هر مکلف از مرجع تقلید خویش پیروی می­کند.

2-2-2- تفاوت احکام حکومتی و احکام ثانویه

از ماحصل مطالبی که ذکر شد تا حدود زیادی تمایز احکام ثانوی و حکومتی، مشخص می شود. که اگرچه در هریک ممکن است قواعد اهم و مهم و دفع افسد به فاسد، قابل توجیه بنظر برسد؛ اما در هر حال این فرض نمی­تواند اتحاد را در ماهیت رقم زند. لذا از یکدیگر جا بوده و وجوه افتراق آنها مشخصاً به شرح ذیل عبارتند از:

1.  احکام حکومتی مبتنی بر مصلحت است ولی احکام ثانویه بر عناوین ثانوی چون عسر، حرج، ضرر، تقیه، اضطرار و غیره بار می شود. مثل تعطیلی موقت و مقطعی حج به علت مصلحت جامعه،

2.  دایره احکام حکومتی در حوزه مصلحت قرار می­گیرد لیکن احکام ثانویه محدود به عروض عناوین ثانوی است.

3. احکام ثانوی، جزء احکام الهی(واقعی شرعی) هستند؛ لیکن احکام حکومتی، خارج از این قلمرو، قلمداد می شوند.

4. حوزه کارکرد احکام ثانوی کلیه موارد فردی و اجتماعی را در بر می گیرد؛ درحالیکه حیطه کارکرد احکام حکومتی، صرفا مرتبط با اجتماع و مصالح آن می­باشد.

به هر تقدیر با عنایت به  کم و کیف قلمرو و دامنه شمول این احکام، آنچه بیش از همه حایز اهمیت اساسی است؛ همچون احکام ثانوی، مناط توقیت و تحدید در برهه خاص و محدود از زمان است که به حکم ولی امر مسلمین صرفاً مادام المصلحه (موقت)باقی بوده و پس از آن خود به خود ملغی است. (فلاح- اخوت، 1391: 7) اما در پایان سوالی که گاه در برخی محافل مطرح می­شود اینکه:

 

2-2-3- حکم حکومتی از احکام مولوی است یا از احکام ارشادی؟

در پاسخ به این سؤال امام (ره) با قائل شدن به جایگاه حکومتی فقیه و قیاس آن با حکومت پیامبر اسلام(ص)، حضرت رسول(ص) را دارای سه جایگاه دانسته اند که به تبع هر یک از این سه مقام، احکامی از آن حضرت صادر می­شود:

۱- نبوت و رسالت (تبلیغ احکام الهی)  ۲- سلطنت و ریاست  ۳- قضاوت.

–        حکمی که به اعتبار مقام اول صادر می­شود، حکم ارشادی است، مثل امر به عبادات. در این مقام پیامبر در مقام امر ونهی نمی­باشد و اگر امر و نهی نماید؛ حکم آن حضرت ارشاد به اوامر و نواهی الهی است.

–        حکمی که به اعتبار مقام دوم صادر می­شود، حکم مولوی است. به اعتبار این مقام، آن حضرت اوامر و نواهی مستقلی دارد که اطاعت از آنها واجب است و آیه شریفه (اطیعوا الله و اطعیوا الرسول و اولی الامرمنکم) ناظر به این دسته از احکام است.

–        به اعتبار مقام سوم هم آن حضرت احکامی دارد که اطاعت از آنها واجب است اما نه به این عنوان که ایشان سلطان و حاکم است بلکه به این دلیل که قاضی و حاکم شرع است.

بدین ترتیب، احکام حضرت رسول را به اعتبار این سه مقام می­توان به سه دسته تقسیم کرد: ۱- حکم ارشادی ۲- حکم مولوی ۳- حکم قضایی.

از آنجا که این سه مقام یعنی تبلیغ احکام الهی، حکومت و قضاوت برای فقیه هم ثابت است، طبیعتاً احکام ایشان نیز به سه قسم ارشادی، مولوی و قضایی تقسیم می­شوند. البته باید توجه داشت که از لحاظ فنی، قسم اخیر در ردیف دوقسم اول محسوب نمی شود. مورد بحث ما قسم دوم است؛ یعنی احکامی که از حاکم و ولی امر جامعه اسلامی به لحاظ منصب حکومت و ریاست صادر می­شود. تمام دستورات و احکامی که از حاکم جامعه اسلامی و در مقام اجرای احکام شرع یا حکومت و اداره کشور صادر می­شود، اوامر مولوی است و آثار احکام مولوی شرعی را در بردارد. اما اگر متعلق امر حاکم و ولی فقیه به لحاظ منصب اول یعنی تبلیغ احکام الهی صادر شود؛ احکام ارشادی تلقی می­گردد. (الخمینی، ۱۳۸۵ ه.ق 51-50)

[1] . انَّمَا حَرَّمَ عَلَیْکُمُ الْمَیْتَهَ وَالدَّمَ وَلَحْمَ الْخِنزِیرِ وَمَا أُهِلَّ بِهِ لِغَیْرِ اللّهِ فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ بَاغٍ وَلاَ عَادٍ فَلا إِثْمَ عَلَیْهِ إِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَّحِیمٌ.(کتاب، بقره:73)

” او فقط مردار و خون و گوشت خوک و آنچه را که [هنگام ذبح یا نحر آن]نام غیر خدا بر آن برده شود بر شما حرام کرده است. ولی هر کس که [به خوردن اینها]ناچار شود در حالی که طالب [لذّت] نباشد و [از حدّ ضرورت] تجاوز نکند بر او گناهی نیست؛ بی شکّ خدا بسیار آمرزنده و رحیم است”.

[2] . – ” وَ جَـهِدُواْ فِى اللَّهِ حَقَّ جِهَادِهِى هُوَ اجْتَبَـلـکُمْ وَ مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِى الدِّینِ مِنْ حَرَج …”.(کتاب، حج:78)

” و در [راه] خداوند چنان که سزاوار جهاد [در راه] اوست، جهاد کنید; او شما را برگزیده و در دین هیچ تنگنایى براى شما ننهاد…”

  • – “… انما یُرِیدُ اللّهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِنْ حَرَجٍ وَ لکِنْ یُرِیدُ لِیُطَهِّرَکُمْ …»؛[(کتاب، مائده:6)

خداوند نمى‏خواهد شما را در تنگنا افکند ولى مى ‏خواهد شما را پاکیزه گرداند.

[3] . ” لا یتخذ المؤمنون الکافرین اولیاء من دون المؤمنین و من یفعل ذالک فلیس من الله فی شیئ الا ان تتقوا منهم تقاهً و یحذّرکم الله نفسه و الی الله المصیر” (کتاب، آل عمران : 28).

مسلمانان نباید کفار را در برابر مسلمانها یار و سرپرست خود قرار دهند و هرکس چنین کاری کند هیچگونه ارتباطی با خداوند ندارد، مگر اینکه از آن ها بترسید و تقیه کنید و خداوند شما را از مجازات خودش برحذر می دارد و بازگشت همه بسوی او است.

– ” من کفر بالله من بعد ایمانه الا من اکره و قلبه مطمئن بالایمان” (کتاب، نحل :106).

“هرکس بعد از ایمانش به خدا کافر شود، گرفتار غضبی از جانب خدا و عذاب عظیمی خواهد شد مگر کسی او را مجبور به اظهار کفر کند در حالیکه دلش آرام به ایمان است”.

 

[4] . در حقوق اسلامی، در استنباط اصولی ، آثار و مبانی این عنوان ثانوی، موارد ذیل آمده است:

–        ” الضرورات تبیح المحظورات”.

–        “الضرورات تتقدر بقدرها”.

–        “ما من شی الا و قد احله ا…للمضطره”.

–        “ما من حرام الا وقد احله الاضطرار”.

–        “ان الامراه اضاق التسع”.

–        “المشقه تجلب التسعیر”.

[5] . انا هدیناه السبیل اما شاکراً و اما کفورا .(سوره انسان.آیه 3)

[6] . هی حکم الثبت علی خلاف الدلیل العذر هو لمشقه و الحرج.(الجبلی العاملی، 1416ه.ق :45)

[7]. موجبات عناوین ثانویه را بسیار رقم زده اند. از قبیل: حفظ نظام، مصلحت نظام، اضطرار(ضرورت)، ضرر، عسر و حرج، اکراه، مقدمیت، تقیه، نذر، عهد، قسم، اطاعت از والدین، اشتراط در عقد لازم، اهم و مهم، خوف، عجز. ( بی­نا- دفتر همکاری حوزه و دانشگاه- 1364: 67-69- واعظی، http://intjz.net/maqalat/sh-ahkame%20sanavi.htm-13/10/1391)

 

[8] . شایان ذکر است که گاه تغییراحکام اولی به ثانوی محدود به احکام تکلیفی(واجب، حرام، مستحب، مکروه، مباح) نبوده و احکام ثانوی، دربرگیرنده احکام وضعی مانند صحت و فساد، طهارت و نجاست و… نیز خواهد بود.

[9]– به دلیل قاعده­ی ” دفع المفسده اولی من جلب المنفعه “. این قاعدۀ گرچه عمومیت ندارد در همه موارد این طور نیست خصوصاً در جایی که منفعت به مراتب زیاد باشد، اما در مانحن فیه بلا اشکال جاری می­شود.

[10] . چنانکه امام على (ع) در یک بیان جامع مى­فرماید: کسى که به کارهاى غیر مهم مشغول شود، کارهاى مهمتر را ضایع خواهد کرد.( من اشتغل بغیر المهم، ضیع الاهم؛ آمدی،1382: 694)

[11] . حدیث رفع، از احادیث مشهور و حائز اهمیت در بعضى از مباحث اصول فقه. متن حدیث بنا به روایت شیخ صدوق چنین است:«رُفِعَ عَنْ اُمَّتی تِسعَهٌ: ما لا یعْلَمونَ وَما لا یطیقونَ وَما اسْتُکْرهُوا عَلَیهِ وَمَا اضْطُرُّوا اِلَیهِ وَالُخَطَأ وَالنَّسْیانُ وَالطّیرَهُ وَالْحَسَدُ وَالْوَسْوَسَهُ فِی التَّفَکُّر فِی الْخَلْقِ.»

از امام صادق (ع) نقل است که رسول خدا (ص) فرمودند: نُه چیز از امت من برداشته شده است: آنچه نمی‌دانند، آنچه طاقت ندارند، آنچه بر آن مجبور شده‌اند، آنچه بدان اضطرار پیدا کرده‌اند، اشتباه، فراموشی، فال بد، احساس حسادت (مادامی که به مرحله عمل نرسیده است، و یا محسود واقع شدن) و وسواس شیطانی در امر خلقت.

 

[12] . حدیث:”الناس مسلّطون علی اموالهم”.

[13] . فرضاً حکم اولیه استعمال تنباکو عدم حرمت است که  در برهه ای از زمان به حکم تحریم تنباکو توسط مرحوم میرزای شیرازی استناد می گردد در حالیکه این حکم به مقتضای قاعده نفی سبیل در برابر استعمار پیر انگلیس بوده که از عناوین ثانویه محسوب و جزء احکام ثانویه است نه حکم حکومتی به معنای اصطلاح امروزی. خصوصاً که ولایت و حاکمیت اجرایی و اجتماعی یا نظارتی  ولی فقیه را نمی توان در شرایط آن روزگار برای آن فقیه عالیقدر، مستقر و مختار دانست.

[14] . شایان ذکر است که گاه سیره عملی دوران زندگی وحکومت ده ساله امام(ره)، را متفاوت از هم تلقی می شود. به گونه ای که برخی این دوران را در سه مرحله عنوان می نمایند: در سالهای اولیه پیروزی انقلاب، اجرای احکام اولیه اسلام و رعایت رساله عملیه، در دومین دوران استفاده از ابزار ضرورت، دوران سوم  را به گور ضمنی رویکرد به مصلحت گرایی در دستور کار ایشان بیان داشته اند.( قاضی زاده، 1388: :157)

[15] . ” از بین رفتن آرام و تدریجی حقوق مالکان با اقدامات [به ظاهر قانونی]”.(Sornrajah, op.cit., p.240)

[16]. ولایت فقیه و حکم حکومتی، از احکام اولیه است و احکام ثانویه، ربطی به اعمال ولایت فقیه ندارد ( خمینی، ج 20: 174-  همیشان ج 17: 202)